منابع مقاله درمورد 
“

منابع مقاله درمورد “

دانلود پایان نامه

گونه ای است که یک “ظاهر غیر آماری ” به سود مدعی (زوجه ) ایجاد می کند لیکن در تعارض میان این دو، ظاهر آماری مقدم است و قول زوج پذیرفته می شود.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

بند دوم- ارتباط مفهوم ظاهر با مفاهیم مشابه
الف- نص و ظاهر: از این منظر “ظاهر ” وسیله ای برای ارزشیابی عبارات قانونی از حیث قدرت دلالت آنها بر مراد مقنن است و در برابر ” نص ” قرار می گیرد. ” نص ” عبارت از کلامی است که مقنن به حد کاملاً روشن بیان کرده و احتمال خلاف آن به ذهن نمی آید. بالعکس “ظاهر ” عبارت از قانونی است که معنی آن هر چند روشن است ولی احتمال خلاف آن به ذهن می رسد. در تعارض “نص ” و “ظاهر ” ، البته ” نص ” مقدم است.
ب- اصل و ظاهر: در حقوق مدنی ایران” ظاهر “که ناشی از غلبه است بر”اصل عملی “، مقدم می باشد؛ چرا که ” ظاهر ” نتیجه داوری عقل بر مبنای واقعیات خارجی است، لیکن ” اصل “، صرفاً بر طرف کننده شک بوده و برای رفع تردید کارآیی دارد. در این خصوص ماده 265 قانون مدنی بطور صریح متعرض تعارض ” اصل ” و ” ظاهر ” شده است. این ماده مقرر می دارد: ” هر کس مالی به دیگری بدهد ظاهر در عدم تبرع است بنابراین اگر کسی چیزی به دیگری بدهد بدون اینکه مقروض آن چیز باشد می تواند استرداد کند “. در اینجا دهنده مال می تواند علیه گیرنده آن طرح دعوی کند و مدعی در این دعوی مستظهر به ” ظاهر ” مستفاد از ” غلبه ” است، چون غالباً هرگاه کسی مالی به دیگر بدهد بعنوان رایگان و مجانی محسوب نمی شود، اما در مقابل خوانده مستظهر به ” اصل برائت ” که یک اصل عملی است، می باشد و مدلول ” اصل برائت ” این است که مال را تبرعاً دریافت کرده باشد.
بدین ترتیب ” ظاهر ” و ” اصل برائت ” تعارض دارند که قانونگذار جانب ” ظاهر ” را ترجیح داده است. از آنجاییکه ” ظاهر از جنس اماره بوده و مبتنی بر غلبه و وضع خارجی و ظاهری است باید هم مقدم بر اصل عملی که صرفاً جهت رفع شک بکار می رود، باشد. معلوم نیست چرا آقای دکتر جعفری لنگرودی در کتاب ترمینولوژی حقوق گفته اند که در مقام تعارض ” ظاهر ” و ” اصل ” ، گاهی ” اصل ” مقدم است !! در حالی که اصل بنا بر طبیعت وجودی و اقتضای ذاتی خود نمی تواند بر ظاهر مقدم باشد. مثلاً در عقد حواله هر گاه محال علیه وجه حواله را بپردازد، اصل بر برائت ذمه محال علیه از دینی است که محیل نسبت به او ادعا می کند، بویژه که حواله بر بری هم ممکن است. ماده 727 قانون مدنی). لیکن ” ظاهر ” این است که قبول حواله و پرداخت وجه آن توسط محال علیه به محال له بر مبنای غلبه ، ظهور در بدهی قبلی محال علیه دارد و به مناسبت همین ظهور نیز در حقوق اسناد تجاری، قبولی براتگیر ( محال علیه ) در برات ، اماره مدیونیت قبلی وی ( به برات دهنده ) محسوب می شود و بدین ترتیب بنا به مقتضای ” ظاهر “، باید فرض را بر مدیونیت قبلی براتگیر و محال علیه گذاشت ( هر چند که اثبات خلاف این مدلول ظاهری هم وجود دارد ) و نه بر برائت او یعنی مقتضای ظاهر مقدم بر مقتضای اصل عملی ( برائت ذمه ) می باشد و عکس آن مطابق گفته آقای دکتر جعفری لنگرودی صادق نیست. البته هر گاه “ظاهر”، خارج از قلمرو امارات قانونی و قضایی بدست آید مستفاد از غلبه نبوده و در صورت تعارض چنین ” ظاهری ” با ” اصل عملی “، هیچ قاعده ای مبنی بر تقدم یکی بر دیگری نداریم.
بند سوم- اقسام ظهور: آقای دکتر جعفری لنگرودی، ظهور را به سه قسم تقسم کرده اند :
ظهور الفاظ – ظهور اعمال – ظهور اشیاء
ایشان چیزی راجع به ظهور اشیاء نگفته اند و احتمالاً بدین خاطر بوده که این قسم از ظاهر، کاربردی در علم حقوق نداشته است لیکن پیرامون ظهور الفاظ و اعمال مطالبی بیان کرده اند.
الف- ظهور الفاظ : دلالت لفظ بر معنا از سه صورت خارج نیست گاهی نص است گاهی ظاهر و گاه مجمل
” نص ” قطعی و حجت است، ” مجمل ” مشکوک است و حجت نیست، ” ظاهر ” فقط مفید ظن است. ظهور الفاظ هر روزه مورد استفاده مردم در محاورات است، برای مثال یک نمونه از ظهور الفاظ عقد و نمونه دیگر از ظهور الفاظ قانون را می آوریم:
ابتدا یک نمونه از ظهور الفاظ عقد – زمین وقفی، ده ساله به اجاره داده می شود با اذن مستأجر در احداث بنا و با شرط ضمن العقد اجاره مبنی بر اینکه هر گاه مستأجر قصد فروش اعیان احداثی را داشته باشد اداره اوقاف حق تقدم دارد. حال اگر مستأجر، اعیان را به رهن شخص ثالث دهد و منتهی به مزایده و خرید ثالث گردد آیا شرط مندرج در عقد اجاره مذکور در خصوص بیع اعیان شامل مزایده اعیان نیز می گردد یا خیر؟
فی الواقع محل نزاع در این است که لفظ فروش اعیان در عقد اجاره مورد بحث ظاهر در فروش اختیاری است یا فروش قهری ( مزایده ) توسط حاکم را نیز در برمی گیرد ؟
و نیز یک نمونه از ظهور الفاظ قانون – بموجب قسمت اخیر ماده 482 قانون تجارت، واژه قطعی در خصوص قراردادهای ارفاقی تاجر ورشکسته استعمال شده است در حالی که درسایر متون قانونی، لفظ قطعی مخصوص آراء یعنی احکام و قرارهای مراجع قضایی است. با ملاحظه ماده 482 قانون تجارت این سؤال به ذهن می رسد که لفظ قطعی آیا ظهور در معنای عدم قابلیت اعتراض دارد یا ظهور در عدم قابلیت عدول و البته بنابر مستفاد از صدر و ذیل ماده مرقوم و مقایسه آن با ماده 485 قانون تجارت که قراردادهای ارفاقی از پس از امضاء (و قطعیت ) قابل اعتراض دانسته چنین استظهار می گردد که منظور از ” قطعی ” در قرارداد ارفاقی، عدم قابلیت عدول از قرارداد است و نه عدم قابلیت اعتراض.
ب- ظهور و اعمال: سؤال این است که اعمال اشخاص اعم از عادی یا رسمی، ظهور در جهت معینی دارد؟ برای مثال آیا زندگی کردن زن و مردی در خانه مشترک، ظهور در رابطه زوجیت ایشان دارد و آیا این ظهور حجت است و دادگاه می تواند به آن متوسل شود؟ اعمالی که به ظهور آنها توجه می شود ممکن است بصورت عقود یا ایقاعات یا سایر اعمال ارادی یا غیر ارادی باشد. در مثال زیر یک ترک فعل را که از نوع عقد یا ایقاع نیست مورد توجه قرار می دهیم و ظهور آن را استخراج می کنیم. در سال 1336 بیع قطعه زمینی از طریق تنظیم سندی رسمی در دفتر خانه انجام، لیکن صرفاً فروشنده آن را امضاء می کند و خریدار و سردفتر سند را امضاء نمی نمایند و نتیجتاً سند مزبور به ثبت نمی رسد. در سال 1350 خریدار به سر دفتر مراجعه و می خواهد سند را امضاء کند. مسلماً با توجه به عدم امضای طرفین عقد در سال 1336 باید گفت عقد بیع هنوز واقع نشده از طرفی عدم تنظیم این سند در طول 14 سال فاصله زمانی بعنوان یک ترک فعل، ظهور عرفی در اعراض از عقد بیع دارد، لذا با توجه به ظهور این عمل ( ترک فعل ) باید گفت برای تنظیم سند در سال 1350 باید یک سند جدید با حضور هر دو طرف معامله مجدداً تنظیم و امضاء گردد و امضای یکطرفه سند تنظیمی قبلی در سال 1336 کافی نیست.

بطور کلی شکی نیست که اعمال اشخاص دارای ظهور عرفی است، ولی اینکه آیا قاعده ای بنام ” ظهور عمل شخص در صحت ” وجود دارد یا خیر باید گفت اعمال مختلف با یکدیگر تفاوت دارند و نمی توان بطور کلی عمل هر شخص را ظاهر در صحت دانست بلکه در مورد هر عمل باید با توجه به اوضاع و احوال مربوط به آن عمل، نظر داد. البته در حقوق اسلام در این خصوص حدیث ضعیفی وجود دارد که اعمال اشخاص را به 5 دسته تقسیم کرده و ظهور عمل در صحت را نسبت به یکایک این اعمال مشخص نموده لیکن این حدیث بدلیل ضعف سند قابل اعتنا و ترتیب اثر نمی باشد.

ج- اصاله الظهور: مقدمتاً این تذکر ضرروری است که ” ظاهر” از جنس ” اصل ” نبوده، بلکه همانطور که گفتیم دلالتی متفاوت و بالاتر از ” اصل ” دارد، لیکن در اینجا مسامحتاً برای ” ظهور ” یک اصالتی قائل شده و یک اصل عقلی تأسیس کرده اند که تا خلاف ” ظاهر ” اثبات نشده، مدلول آن حجیت دارد پس در اینجا، واژه ” اصل ” را بصورت مجاز و استعاره بکار برده اند.
” اصل ظهور ” در جایی بکار می رود که لفظ در معنی خاصی ظاهر باشد و در این صورت عقل به ما حکم می کند تا وقتی بر خلاف معنی ظاهری، دلیلی اقامه نشده باید همان معنای ظاهری کلام را اخذ کنیم و به آن پای بند باشیم و برای گوینده و شنونده حجت خواهد بود. این اصل آنچنان عمومیت و گستردگی دارد که همه اصول لفظی دیگر را در برگرفته است و جمیع اصول لفظیه به همین اصل بر می گردند. بنابراین در مورد اصاله حقیقت می توانیم بگوییم لفظ با احتمال اراده مجاز، ظاهر در حقیقت است و ظاهر حجت است و در مورد اصاله بگوییم لفظ با احتمال تخصیص ، ظاهر در عموم است و ظاهر حجت است و یا در ” اصاله الاطلاق ” بگوییم لفظ با احتمال تقیید، ظاهر در مطلق است و ظاهر حجت است و یا در اصل ” عدم تقدیر ” بگوییم کلام با احتمال تقدیر، ظاهر در عدم تقدیر است و ظاهر حجت است.
پس اگر بجای غالب اصول لفظی، فقط به ” اصاله الظهور ” در معنی عام و شامل آن اکتفا شود غرض از همه آنها حاصل می شود و نیازی به ذکر یکایک آنها نیست بنابراین می توان گفت مادر حقیقت یک ” اصاله الظهور ” داریم که بر اساس آن در فهم معانی الفاظ عمل می کنیم و می گوییم اگر سخنی ظهور در معنی مجازی داشته باشد و در عین حال احتمال خلاف یعنی اراده معنی حقیقی هم برود، بنا بر اصل ظاهر باید بر معنی مجازی پای بند بود و لفظ را بر معنی مجازی که در آن ظهور دارد حمل کرد لذا ملاحظه می کنیم که ” اصاله الظهور ” در رابطه با کلیه اصول لفظی هم در جهت اصل و هم در جهت عکس، کاربرد دارد و در همه جا معتبر است.
این اصل مهم مبتنی بر بنای عقلاست، چه عقلای قوم در گفتگوها و مکاتبات خود برای ظاهر کلام یکدیگر اعتبار قائلند و بدان اعتماد می کنند و به احتمال خلاف ظاهر وقعی نمی گذارند چنانکه به احتمال اشتباه و شوخی غفلت نیز اعتنا نمی کنند و هرگاه در سخنی یا نوشته ای احتمال خلاف ظاهر برود باعث نمی شود که آنان را از اخذ به ظاهر سخن یا نوشته جلوگیری کند. بنای عقلا در عمل به ظاهر مورد تأیید و تنفیذ شارع اسلام نیز قرار گرفته است، چرا که اگر قانونگذار اسلام این اصل عقلی را تأیید نکرده بود باید مراتب مخالفت خود را به آگاهی همگان می رسانید و ما را از پیروی آن باز می داشت و اگر روش ویژه ای در مقام تفهیم و تفاهم داشت به همه ابلاغ میکرد حال آنکه می بینیم چنین کاری نکرده و دلیلی بر آن وجود ندارد.
از آنچه گفته شد بطور قطع استنباط می شود که ظاهر در نظر حقوق اسلامی حجت است همانگونه که در نظر عقلا معتبر است.
برخی نویسندگان ” اصاله الظهور ” را مهمترین اصل لفظی پنداشته اند؛ چون در مذاکرات و مکاتبات، مواقع شک بسیار است و در این مواقع، ذهن بطور ناخودآگاه مقصود گوینده و نویسنده را بر معنای ظاهری کلام حمل می کند و لذا بیشترین استفاده عملی را برای بشر دارد. به زعم ایشان ” اصاله الحقیقه ” یکی از فروع این اصل است؛ یعنی جایی که لفظ در معنی حقیقی خود (ما وضع له ) ظاهر باشد و نه در معنای مجازی ( غیر ما وضع له).
د- حجیت ظواهر: بطور خلاصه ظهوری که کاشف از مراد واقعی متکلم باشد حجت است و کاشفیت نوعیه در آن ملاک می باشد؛ یعنی اگر برای نوع مردم این ظهور کاشف از مراد باشد، حجت خواهد بود ولو اینکه برای شخص مخاطب به لحاظ پاره ای عوامل ، این کاشفیت را نداشته باشد.
و اما در خصوص مدرک و دلیل حجیت ظواهر باید گفت که برای حجیت ظواهر دلیل قرآنی در دست نداریم و همچنین از سنت هم مدرکی بر حجیت ظاهر وجود ندارد و اجماعی از علماء هم در کار نیست که همه بر حجیت ظواهر فتوی داده باشند بنابراین یگانه دلیل حجیت ظواهر عبارت از بناء قطعیه عقلا و یا سیر عملی آنهاست.
هنگامی که به عقلاء عالم و توده های میلیونی مردم مراجعه می کنیم و عملکرد آنها را مورد مطالعه قرار می دهیم مشاهده می کنیم که عقلاء عالم در غالب موارد برای فهماندن مقاصد خودشان به دیگران بر ظواهر امر اعتماد و اتکاء می کنند و ضرورتی نمی بیند از نصوص استفاده کنند. تا بحال مشاهده نشده که عقلاء عالم، متکلمین را ملزم کنند به اینکه باید تصریح کنی و یا مستمعین را ملزم کنند که حتماً و فقط باید به نصوص متکلم اعتماد کنی و حق نداری ظاهر کلام ایشان را اخذ نمایی و این سیره در منازعات و دعاوی و اقاریر و وصایا و سراسر شئون زندگی مردم حاکم است و اگر بخواهند از ظواهر دست بردارند اختلال نظام معاش حادث می شود.
سوال این است که آیا مردم احتمال نمی دهند که متکلم خلاف این ظاهر را اراده کرده باشد؟پاسخ این است که چنین احتمالی وجود دارد ولی هیچکس به چنین احتمالاتی اعتنا نمی کند و عند العرف همه ظواهر عبارات ملاک عمل قرار می گیرد.از طرفی وقتی به شرع مقدس مراجعه می کنیم می بینیم حتی در یک مورد شارع از اخذ به ظواهر در خصوص مقاصد خویش جلوگیری ننموده، بلکه عملاً همه جا بر همین سیره حرکت کرده و از همین ظواهر برای بیان مقاصد و نیات خود استفاده کرده است. بعلاوه شرع مقدس هم یکی از عقلاء عالم بلکه رئیس العقلاء است و علی القاعده باید از همین مسلک عقلاء پیروی نماید و در عین حال مانعی هم از متحد المسلک بودن شارع با سایر عقلاء وجود نداردو بنابراین با توجه به مقدمات پیش گفته فوق من حیث المجموع یقین حاصل می کنیم که تکیه بر ظاهر نزد شارع هم ممضی و مورد تأیید می باشد و همانطور که عقلاء در شئون زندگی خود اخذ به ظواهر می کنند و عندالعقلاء، ظواهر حجیت دارد. همچنین شارع مقدس نیز در احکامش به همین ظواهر اعتماد نموده و در شرع انور نیز ظواهر حجت و متبع است .
در خصوص حجیت ظواهر قرآن نیز فقهای پای بند به اجتهاد معتقدند که ظواهر قرآن حجت بوده و قابل استناد برای استخراج احکام فقهی است .
ه – نتیجه
بدین ترتیب ملاحظه می کنیم که بشر در چرخه زندگی روزمره و نیز در تفهیم احکام شرعی اسلام همواره به ظاهر اعتماد کرده و بر مبنای آن عمل نموده و ظواهر الفاظ و اعمال را حجت دانسته است.
از همین رو تئوری استفاده و عمل به ظاهر در علم اصول فقه اسلام جایگاه ویژه ای به خود اختصاص داده و مباحث سنگینی از کتب اصولی به تشریح این امر پرداخته اند. به همین ترتیب، شاخه علمی فقه و حقوق اسلام در اشعار احکام مختلف فقهی از همین حجیت ظاهر بهره جسته و بطور نمونه قواعد فقهی زیر ، نتیجه اعتماد به همین ظاهر می باشد.
الف ) قاعده فراش: الوالد للفراش: فرزند متعلق به رابطه زوجیت است؛ چون باید به ظاهر اعتماد کرد و بنا را بر این گذاشت که طفل متولد شده حاصل عمل زناشوئی زوجین است و نه حاصل ارتباط نامشروع زوجه، مگر آنکه خلاف این ظاهر به اثبات برسد؛ مثلاً شوهر در سفری طولانی بیش از ده ماه غیبت بوده و همسرش باردار شود که در این صورت مجال اعتماد به ظاهر نخواهد بود ( ماده 1158 قانون مدنی ).
ب ) قاعده ید: لولا الید لما کان للمسلمین سوق: باید به ظاهر تصرف و ید اعتماد کرده و آن را علامت مالکیت متصرف تلقی کنیم و گرنه اقتصاد جامعه فلج خواهد شد ( ماده 35 قانون مدنی).
ج ) قاعده لایعلم الا من قبله: چیزهایی که غالباً علم بدانها ممکن نیست مگر از طرف اشخاصی که عادتاً بر آن مطلعند گریزی جز تصدیق قولشان در آن امور نیست، چون در غیر اینصورت در جریان بسیاری از امور توقف و اختلال ایجاد می شود؛ مثلاً اگر مستودع مدعی صرف هزینه هایی برای جلوگیری از تلف مال مورد امانت شود و بگوید قصد تبرع نداشته، قول او قابل اعتماد است؛ چون حسب ظاهر نمی توان ادعای خلاف آن را قبول کرد البته لازم به ذکر است که چون در اصل انعقاد عقد ودیعه و سپردن مال ودعی به مستودع قصد تبرع ملحوظ است، لذا در خصوص هزینه های انجام شده توسط مستودع ممکن است تردید شود که تبرعی بوده یا خیر و مقتضای قاعده مذکور بدلیل حکومت ظاهر، قبول ادعای مستودع از جهت قصد عدم تبرع می باشد.
د ) قاعده عدم تبرع در رد مال ( قسمت اخیر ماده 265 قانون مدنی ): دادن مالی توسط کسی به دیگری بر حسب ظاهر دلالت بر رایگان نبودن عمل مزبور دارد و می توان به این ظاهر اعتماد کرد.
ه ) قاعده غلبه الظن یلحق الشی بلاعم الاغلب: غلبه و تغلیب موجب الحاق فرد مشکوک به

مطلب مرتبط :   حقوق شهروندی در حکومت نبوی

دیدگاهتان را بنویسید

Close Menu