پایان نامه ارشد با موضوع 
داوری تجاری بین المللی

پایان نامه ارشد با موضوع داوری تجاری بین المللی

دانلود پایان نامه

منعقد می کند ،غیراز عوامل تابعیت ،عوامل دیگری مانند محل تنظیم قرارداد ومقررات شکلی وماهوی کشور کره در مورد شکل سند وشرایط معامله دخیل خواهندشد وما بایکق رارداد بین المللی مواجه خواهیم بود اگربه این قراردادهای منعقده بین اشخاص کشورهای مختلف،قراردادهایی که بین یک دولت ویا یک موسسه وسازمان وابسته به دولت یا یک شخص حقوقی خصوصی خارجی را اضافه نماییم ،عنوان قراردادهای بین المللی در معنای عام را خواهند داشت اما قرارداد بین المللی درمعنای اخص به عهدنامه ها ومقاوله نامه های دوجانبه ویا چندجانبه بین دولت اطلاق می گردد.
3-7-قرارداد داوری بین المللی
درجامعه بین المللی کلاسیک اختلافات حقوقی ناشی از روابط بین دولت وشخص خارجی یابین افراد دارای تابعیت های مختلف ،راه حلی جز مراجعه به دادگاه های ملی نداشت واختلاف فقط هنگامی جنبه بین المللی پیدا می کرد که دولت دیگری براساس حمایت اساس حمایت سیاسی مداخله می نمود . این مداخله ،دعوا را به اختلاف بین دولت ها تبدیل می کند وبه همین جهت ممکن است به داوری رجوع شود . ولی درجامعه بین المللی کنونی که روز به روز از دامنه نفوذ دولت در روابط اقتصادی کاسته می شود واقتصاد با سرعت به سمت خصوصی شدن پیش می رود موقعیتی برای دخالت دولت ها در روابط تجاری بین اتباع آنها وحمایت سیاسی وجود ندارد وبه همین جهت طرفین قرارداد برای حل اختلافات احتمالی به داوری روی می آورند وچون داور نیز به هرحال باید براساس قواعد حقوقی رای صادر کند،معمولا قواعد شکلی وماهوی را هم انتخاب می نمایند که اغلب فارغ از قوانین ملی طرفین است این نوع قراردادها که اغلب به صورت شرط داوری است . قرارداد داوری بین المللی نام دارد .قانون داوری تجاری بین المللی ایران درتعریف داوری بین المللی در بند «ب» ماده یک می گوید :
«داوری بین المللی عبارتست از اینکه یکی از طرفین درزمان انعقاد موافقت نامه داوری،به موجب قوانین ایران،تبعه ایران نباشد »
همان طور که ملاحظه می شود این قانون از بین عواملی که دربین المللی شدن قراردادها دخیل هستند اولا،به عامل بین المللی بودن قرارداد اصلی بدون تعیین ضابطه مشخص وثانیا ،به عامل تابعیت ،توجه کرده است .این ضابطه ضعیف وآسیب پذیر است .براساس این تعریف،اگر یک تبعه خارجی مقیم ایران در داخل ایران قراردادی بایک شخص ایرانی منعقدنماید این داوری بین المللی خواهد بوددرحالی که دراین قضیه دلیلی برای دخالت قانون خارجی وجود ندارد وظاهر تعریف ماده فوق الذکر قانون داوری تجاری بین المللی ،حکم می کند که این قرارداد را بین المللی محسوب کنیم برخیبا اتکاء به ضابطه ای که قانون داوری تجارت بین المللی تعیین نموده،اظهارنظر کرده انده که «هرگاه یکی ازطرفین درزمان انعقاد قرارداد داوری تبعه ایران نباشد اما پس از آن به تبعیت جمهوری اسلامی ایران درآید .این قرارداد محکوم به قواعد مذکور در قانون داوری تجاری بین المللی است »
برعکس به عنوان مثال اگر یک بازرگان ایرانی مقیم آلمان در آن کشور،بایک تولید کننده فرش ایرانی قراردادی با شرط داوری منعقد کند ،از دید ماده مذکور،این داوری داخلی خواهد بود . درحالی که این تجارت بین المللی است زیرا این امکان وجود دارد که به جهات مختلف،قانون آلمان نیز دراین قضیه دخالت نماید . در انتقاد از این ضابطه گفته شده که قانون داوری تجاری بین المللی ایران بسیار تنگ نظرانه با موضوع برخورد نموده است وتاحد زیادی،فلسفه وجودی خود را درتسهیل داوری راجع به اختلافات تجاری بین المللی وایجاد اقبال نسبت به خود را زیر سوال برده است باوجود این ، شاید بتوان به استناد بند 1 ماده 2 همین قانون تاحدی این نقصیه را جبران کرد بدین ترتیب که قانون گذار دراین ماده بین المللی بودن قرارداد اصلی راهم صرفنظر از تابعیت طرفین موجب بین المللی شدن داوری دانسته است . بنابراین موضوع قرارداد اصلی هم می تواند موجب بین المللی شدن قرارداد داوری گردد که امید است رویه قضایی بتواند این نقص را در مورد تعیین ضابطه بین المللی بودن رفع کند.
قانون نمونه آنسیترال راجع به داوری تجاری بین المللی مورخه 1985، دربند 3 از ماده 1 داوری که را در صورتی بین المللی دانسته است که :
الف – مرکز تجارت طرفین موافقتنامه داوری،درزمان انعقاد قرارداد مذکور،درکشورهای مختلف باشد یا
ب- یکی از محل های زیر ،خارج ازکشوری باشد که مرکزتجارت طرفین در آن کشور واقع است .
محل داوری،درصورتی که موافقتنامه داوری(تصریح ) یا به موجب آن تعیین شده باشد .
هرمحلی که قسمت اساسی تعهدات ناشی از روابط بایستی درآن محل اجرا شود ،یا محلی که موضوع اصلی اختلاف نزدیکترین ارتباط را با آن محل دارد یا :
ج-طرفین صریحا توافق کرده باشند که موضوع اصلی موافقتنامه داوری به بیش از یک کشور ارتباط دارد .
همان گونه که ملاحظه می شود قانون نمونه حتی تراضی راهم از عوامل بین المللی شدن قرارداد داوری دانسته است .
نتیجه آنکه ، قرارداد هنگامی بین المللی است که واجد یک عنصر خارجی باشد که به نحوی دخالت قانون خارجی را ایجاب نماید ، اعم از تابعیت ،محل وقوع مال ، اقامتگاه طرفین ،محل اجرای عقد ،وقرارداد داوری هم از این جهت تابع قرارداد اصلی است .پس هنگامی که قرارداد اصلی بین المللی باشد داوری مربوط به آن هم بین المللی خواهد بود.
3-8- قانون حاکم بر ماهیت اختلافات قراردادهای نفتی
3-8-1-انتخاب قانون حاکم بر قراردادهای نفتی توسط طرفین(اصل حاکمیت اراده )
تعیین حقوق حاکم بر ماهیت دعوا یکی از مسائل مهمی است که در داوری های بازرگانی بین المللی وبه دیگر سخن در داوری های فراملی وخصوصا داوری های مهم نفتی مطرح است . این مسئله اساسا مربوط به حقوق بین الملل خصوصی است که در داوری های بین المللی چهره خاصی پیدا می کند .
در داوری های بازرگانی بین المللی همانند دادگاه های داخلی که به مسایل بین المللی رسیدگی می نمایند ،تعیین حقوق حاکم بر ماهیت واحد اهمیت خاصی است . داور که درمقام رسیدگی به اختلافات حادث بین طرفین قرارداد قضاوت می نماید ، باید تعیین کند که حقوق حاکم برماهیت دعوا کدام است ،به دیگر سخن باید مشخص نماید که مسائل ماهوی مورد نزاع تابع کدام قانون است وبرطبق کدام قواعد باید حل وفصل شود . مقصوداز قانون حاکم یا «قانون خاص قرارداد » نظام حقوقی است که قرارداد در درون چارچوب آن بوجود می آید وعتبار ونفوذ خود را از آن می گیرد ، الفاظ وعبارات قرارداد برحسب آن تفسیر می شود ودر موارد اجمال وابهام قراردارد ، جایگزین اراده متعاقدین می شود .
در قراردادهای بین المللی بازرگانی بین المللی اراده طرفین قرارداد مبنا واساس کار است وتعیین حقوق حاکم بر ماهیت دعوا تابع اصل حاکمیت اراده است که درگفتار نخست همین مبحث به تفصیل بیان می شود ،به دیگر سخن ، طرفین دعوا می توانند مطابق میل خود وبراساس درنظر گرفتن شرایط قرارداد ،هر قانونی را حاکم بر قرارداد خود سازند . بدین جهت درتعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوا،نهایت احترام به اصل حاکمیت اراده گذارده می شود . بنابراین اگر طرفین حاکم را تعیین کرده باشند ، داور باید از آن تبعیت نماید واصولا نمی تواند از آن عدول کند .قانون حاکم می تواند قانون ملی یکی از طرفین قرارداد ویا قانون کشورثالثی که ارتباط کمی با قرارداد دارد ویاحتی هیچ ارتباطی با قرارداد ندارد ویا عرف ورسوم تجاری، ویا تلفیقی از قوانین دویا چند کشور ویا ارجاع کلی به حقوق بین الملل ویا اصول کلی حقوق مشترک باشد .
بنابراین در هر قراردادبین المللی دروهله اول اصل آزادی قرارداد ودکترین حاکمیت اراده تا حدود وسیعی هرگونه انتخابی رااز طرفین قرارداد می پذیرد .اما در صورتی که طرفین قانون حاکم بر قرارداد رامعین نکرده باشند ،اینکه چه قانونی حاکم بر قرارداد خواهد بود . وچگونه تعیین خواهد شد درمبحث دوم همین فصل به آن پرداخته خواهد شد . دراین مبحث نخست اصل حاکمیت اراده و کیفیت تعیین قانون حاکم مورد بررسی قرارمی گیرد ودرنهایت محدودیت های طرفین درانتخاب قانون حاکم بحث خواهد شد .
3-8-2- اصل حاکمیت اراده در مقررات راجع به داوری بازرگانی بین المللی
درغالب سیستم های حقوقی تا قرن نوزدهم میلادی قراردادها تحت حاکمیت قانون کشوری بوده اند که در آنجا تشکیل یا اجرا شده اند . از اواسط قرن نوزدهم میلادی ارج نهادن به حاکمیت واستقلال اراده طرفین قراردادها درخصوص تعیین قانون حاکم درسیستم های حقوقی آغاز می گردد. و دراواسط قرن بیستم به اوج خود می رسد ،به طوری که بسیاری از کشورها سیستم دوگانه ای را تدوین و وارد سیستم حقوقی خود می کنند که در آن هم حاکمیت واستقلال اراده طرفین محترم شمرده می شود وهم نظریه ها وروش های مطرح در گذشته حفظ می گردند.
حاکمیت یا استقلال اراده طرفین قراردادها که از آن به عنوان آزادی اراده وآزادی انتخاب هم نام برده می شود ، جزئی از اراده کلی وبرتراست که براصل قرارداد تعلق دارد .به عبارت دیگر ،دکترین حاکمیت یا استقلال اراده مبین آن است که آزادی واراده طرفین قراردااد ، محدود به ایجاد یا انتخاب نوع قرارداد نیست ،بلکه درتعیین شرایط قرارداد از جمله قانون حاکم بر قرارداد نیز جاری است .

این دکترین که مبتنی بر اصل آزادی قررادادهاست دراغلب کشورها پذیرفته شده است ،مقرر می دارد همان گونه که طرفین آزاد هستند هر قراردادی را که مایلند منعقد نمایند ،آزاد هستند هرقانونی را که مایلند نیز بر قراردادشان حاکم نمایند ومراجع حل اختلاف (دادگاه قضایی ودیوان های داوری ) آن اراده رامعتبر خواهند شمرد .شارل دومولن ،حقوقدان فرانسوی قرن 16میلادی ،را مبتکر نظریه حاکمیت اراده در اروپا می دانند وی اعتقاد داشت وقتی که طرفین قرارداد می توانند با اراده خودبا یکدیگر هرگونه که می خواهند توافق نمایند وقرارداد تشکیل دهند ، منطق حقوقی ایجاب می کند تاهرقانونی را هم که آنها تشخیص میدهند مناسب تر است ، همان را بر آن قرارداد حاکم نمایند.
پذیرش اصل استقلال اراده درسیستم های حقوقی ممکن است به روش عینی یا ذهنی ، یا ترکیبی از این دو باشد . در روش عینی اراده طرفین قرارداد در محدوده مقررات خاص قابل احترام است . دراین روش،نظم و منطق عمومی نمی تواند دستخوش اراده افراد قرار گیرد . وحفظ اصول حقوقی وتامین منافع ملی و بین المللی مطمح نظر است در روش ذهنی با تکیه بر اراده طرفین به عنوان خالق قرارداد واین واقعیت که آنها بهتر از هر کس مصالح ومنافع خود را درخصوص آثار وشرایط قرارداد تشخیص می دهند ، اعتقاد بر آن است که همین طرفین قرارداد می توانند به خوبی قانونی را که این مصلحت ومنفعت را تامین می نماید ،برقرارداد خود حاکم کنند ، نمی توان با این نظر موافق بود که می گوید حاکمیت واقعی اراده طرفین نمی تواند وجود داشته باشد ،زیرا حداقل در محدوده قوانین ملی اعم از قواعد حل تعارض،عملا کشورهای بسیاری آن را پذیرفته اند اما باید اذعان نمود که اصل حاکمیت یا استقلال اراده ، بدون قید پذیرفته نشده ،بلکه در سیستم های حقوقی مختلف محدودیت هایی بر آن وارد گردیده است .
مقبولیت عام تئوری آزادی طرفین درانتخاب قانون حاکم تا به حدی است که لند وآن را یک اصل کلی شناخته شده به وسیله ملل متمدن دانسته است .
درقراردادهای دولتی که ازجمله آنها قراردادهای نفتی است نیز اراده متعقادین درتنظیم قرارداد اساس کار است ، یعنی اصل کلی به هم نمی ریزد و آزادی طرفین محفوظ می ماند،در ماده یک از قطعنامه موسسه حقوق بین الملل مورخ سپتامبر 1979 که در آتن اتخاذ شده است آمده است :«قراردادهای منعقده بین یک دولت ویک شخص خصوصی خارجی تابع قواعد حقوقی است که توسط طرفین انتخاب شده است ودرنبود چنین انتخابی تابع قواعد حقوقی است که قرارداد نزدیک ترین ارتباط را با آن را دارد .»
اصل آزادی طرفین در انتخاب قانون قابل اعمال (قانون حاکم ) در قوانین ومقررات کشورها ، تصمیمات و اسناد مختلف داوری ونیز عهدنامه های بین المللی پذیرفته شده است که دربخش های بعدی به آن پرداخته می شود .
3-8- 3-قوانین ومقررات کشورها
بسیاری از کشورها اصل حاکمیت یا استقلال اراده را درسیستم حقوقی خود پذیرفته اند ،قانون داوری بین المللی فرانسه مصوب 1981 به عنوان مثال تقریبا آزادی نامحدودی را به داور درانتخاب قوانین در داوری تجاری بین المللی تفویض می کند و آن به طور وضوح به داور بین المللی این امکان را می دهد تا براساس قانون مورد عمل تجار دریک پرونده رای دهد . درماده 1496 قانون آیین دادرسی جدید فرانسه مصوب 12 مه 1981 فرانسه آمده است :«داور،قواعد حقوقی منتخب متعاملین حل وفصل می کند ودرصورت فقدان چنین انتخابی ،طبق قواعدی خواهد بود که به اعتقاد وی مناسب هستند که درکلیه موارد ،داورباید رسوم بازرگانی را درنظر بگیرد . »
درماده 12 قانون داوری بین المللی جیبوتی نیز مقررات مشابهی دیده می شود «متعاملین درانتخاب قواعد حقوقی که داوران می باید درماهیت دعوای اجرا کنند ،آزادند …»
درایتالیا نیز براساس پاراگراف اول ماده 25 مقررات مقدماتی قانون مدنی 1942 میلادی، طرفین آزادند قانون قابل اعمال بر قرارداد خود را انتخاب کنند در بلژیک اولین بار در رای مربوطه پرونده v.vill d’Anvers SA Antiwepiaدر 24 فوریه سال 1938 میلادی،توسط دادگاه عالی بلژیک ،آزادی طرفین درانتخاب قانون حاکم به رسمیت شناخته شد .درانگلستان ، آلمان ،ژاپن ،سویس،کویت ، اتریش ولهستان نیز مقررات مشابهی درخصوص شناسایی اصل حاکمیت اراده بچشم می خورد . درایران تاقبل از تصویب قانون داوری تجاری بین المللی در 26 شهریورماه 1376 ماده 968 قانون مدنی در خصوص حاکمیت اراده طرفین قرارداد مطرح بود که جقوقدانان تفاسیرمتفاوتی از این ماده داشتند ،ماده 968 اعلام می دارد «تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقداست ،مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحا یاضمنا تابع قانون دیگری قرار داده باشند »به اعتقاد دسته ای از حقوقدانان حکم این ماده امری بوده وجز در مورد متعاقدین خارجی ، توافق طرفین برحکومت قانونی جز قانون محل وقوع عقد بی اثر است .

مطلب مرتبط :   علامه طباطبایی

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

به نظر عده ای از حقوقدانان چون متعاملین در روابط قراردادی خود ، به موجب قانون ایران اختیار نسبتا زیادی درعدم رعایت قوانین مقررات تفسیری قانون ایران دارند . از این رو باید منطقا حق داشته باشند قانون صلاحیت دار حاکم بر تعهدات قراردادی خود را در حدود قوانین آمره- خود انتخاب کنند. همچنین ذیل ماده اختصاص به اتباع خارجی دارد چون قانونگذار چنین قرض کرده که اتباع خارجه رسما تمایل به حکومت قانون ایران نسبت به قرارداد منعقده خود ندارند ، از این رو در مورد آنان اصل حاکمیت ارده را پذیرفته است . لیکن بند اول ماده 27 قانون داوری تجاری بین المللی به صراحت اعلام داشته :
«داور برحسب قواعد حقوقی که طرفین درموردماهیت اختلاف برگزیده اند ، اتخاذ تصمیم خواهد کرد تعیین قانون یا سیستم حقوقی یک کشور مشخص، به هرنحو که صورت گیرد . به عنوان ارجاع به قوانین ماهوی آن کشور تلقی خواهد شد …» که چنانچه حکم ماده 968 قانون مدنی راامری بدانیم ، قانون داوری تجاری فاصله زیادی از آن گرفته است ومارا به وضعیت قبلی داوری های بین المللی بسیار نزدیک می کند . ولی اگر حکم ماده را اختیاری تلقی کنیم ، اختلاف بند یک از ماده 27 قانون مزبور یا وضعیت سابق حقوق ایران بدان وسعت نیست ،اما در هرحال این بند یا تصریح به اصل حاکمیت اراده ،اختلافات تفسیری موجود را از بین خواهد برد .
3-8- 4-اسناد بین المللی
تئوری آزادی طرفین درانتخاب قانون حاکم برماهیت دعوا،یک اصل کلی وپذیرفته شده درمیان اسناد ومقررات بین المللی ورویه داوری های بین المللی می باشد.

دربند 3 ماده 13 مقررات داوری اتاق بازرگانی بین المللی درباره حقوق حاکم بر ماهیت چنین آمده است ،«طرفین آزادند حقوقی را که داور باید درماهیت دعوا اجرا کند تعیین نمایند … همچنین بند 1 ماده 42 کنوانسیون حل

دیدگاهتان را بنویسید

Close Menu