مقاله رایگان درباره 
بیع بین المللی

مقاله رایگان درباره بیع بین المللی

دانلود پایان نامه

ا حقوقی از جمله دولت یا مؤسسات و سازمانهای عمومی) انجام دادن عمل یا فروش کالایی را با شرایط معینی در برابر مزد و در مدت معین به شخص حقیقی یا حقوقی به نام پیمانکار یا مقاطعه کار واگذار میکنند. موضوع پیمان ممکن است ایجاد ساختمان یا حمل و نقل و یا تهیه و تدارک کالا یا انجام دادن عملی باشد.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

مطابق این تعریف، قرارداد پیمانکاری بر سه نوع زیر تقسیم گردیده است:
پیمانکاری ساختمان، پل و راه سازی و تأسیسات دیگر.
پیمانکاری حمل و نقل اشخاص، کالا و محمولات نفتی.

پیمانکاری فروش یا تهیه و تدارک کالا.
در قوانین مختلف به ویژه در قانون مدنی نامی از پیمانکار یا مقاطعه کار یا قرارداد پیمانکاری به چشم نمیخورد.
برخلاف قوانین ایران، در قانون مدنی کشور فرانسه و در ماده 1779، قرارداد اجاره خدمات را به سه قسمت زیر تقسیم گردیده است:
قرارداد کار یا خدمت.
اجاره متصدیان حمل و نقل.
مقاطعه کاری.
آنچه در مورد قرارداد پیمانکاری رایج است، همان قرارداد پیمانکاری یا مقاطعه دولتی میباشد که طبق شرایط عمومی پیمان، پیمانکار که اغلب در قراردادهای مهم یک شخص حقوقی است، اجرای عملیات موضوعی را به عهده میگیرد. همچنین قرارداد مقاطعه یا پیمانکاری دولتی تابع قانون محاسبات عمومی و آیین نامه معاملات دولتی است و تشریفات مزایده و مناقصه نیز خاص این قراردادها است.
به طور کلی قراردادهای پیمانکاری دولتی به قراردادهایی گفته میشود که: اولاً یک طرف آن الزاماً یکی ازدستگاه های اجرایی و طرف دیگر اغلب یک شخصیت حقوقی حقوق خصوصی باشد که شخصیت مزبور عموماً یک شرکت پیمانکاری است؛ ثانیاً موضوع قرارداد انجام عملیات اجرایی یک طرح عمرانی از قبیل ساخت پالایشگاه، تأسیسات نفتی، راه، بنای ساختمان، ایجاد پلها و سدها، لوله کشی آب یا گاز و نظایر آن باشد.

چنانکه از تعریف فوق بر میآید، بارزترین تفاوت این گونه قراردادها با قراردادهای پیمانکاری خصوصی منعقده بین اشخاص آن است که: اولاً طرفین این قراردادها در تهیه بخش عمده مفاد قرارداد و تعیین آثار آن نقشی ندارند و به عبارت دیگر، نه تنها پیمانکار با قرارداد از پیش تنظیم شده روبه رو است، بلکه خود دستگاه اجرایی مربوطه نیز جز در مواردی که مشخصاً به نفع دولت باشد یا نوع و مقتضای کار ایجاب کند؛ قادر به تغییر مفاد آن نیست؛ ثانیاً قراردادهای پیمانکاری بیشتر در مورد عملیات ساختمانی مرسوم است، یعنی پیمانکار را بیشتر در مورد ساخت و ساز میشناسند و عموماً قراردادهای پیمانکاری چه در حوزه حقوق خصوصی و چه در حوزه حقوق عمومی مربوط به عملیات ساختمانی و ساخت و ساز میباشد.
قراردادهای پیمانکاری ساخت یا مقاطعه کاری کاملترین نوع قراردادهای دولتی به شمار میروند. قراردادهای مزبور عموماً مشتمل بر یک موافقتنامه، شرایط عمومی پیمان، شرایط خصوصی پیمان، جدول زمان بندی کلی، فهرست بها و مقادیر کار، مشخصات فنی (مشخصات فنی عمومی، مشخصات فنی خصوصی) ونقشه های اجرایی است. از لحاظ اولویت اسناد فوق، مفاد موافقت نامه بر مفاد شرایط عمومی پیمان، مفاد شرایط عمومی پیمان بر شرایط خصوصی پیمان، مفاد شرایط خصوصی پیمان بر مفاد اسناد تکمیلی و قراردادهای الحاقی اولویت دارند، در پیمان عمومی ساخت، غیر از طرفین قرارداد یعنی کارفرما و پیمانکار، اشخاص ثالث دیگری نیز دخالت دارند که برابر ضوابط موجود جزء ارکان اجرایی قرارداد محسوب میشوند. مانند مهندس مشاور (شخصیت حقیقی یا حقوقی)، مهندس ناظر (شخصیت حقیقی، نماینده مهندس مشاور)، رئیس کارگاه (شخص حقیقی، نماینده پیمانکار) و پیمانکار جزء که در شرایط خاص ممکن است، بخشی از کار را انجام دهد.
مبحث دوم- مبانی تعیین ثمن:
مقصود از مبانی تعیین ثمن آن است که بر مبنای قواعد عمومی و متون قانونی لزوم تعیین ثمن و شیوه های تعیین آن معلوم گردد. به همین مناسبت مبانی مورد نظر را در ذیل دو عنوان نظری و قانونی مورد پژوهش و بررسی قرار می دهیم.
گفتار اول- مبانی نظری:
تعیین ثمن در تشکیل قرارداد نقش بنیادی دارد. زیرا از یک طرف با تعیین ثمن یا عوض قراردادی در قراردادهای معوض از معامله رفع ضرر و غرر می شود و تعیین مورد معامله از این جهت ضروری است. از طرف دیگر ایجاد توازن و تعادل قراردادی بدون تعیین ثمن امکان پذیر نیست؛ بنابراین به ترتیب پیشگیری از ضرر و غرر، رفع جهالت از مورد معامله و ایجاد تعادل و توازن قراردادی بین دو عوض در تمام قراردادهای معوض از جمله قراردادهای پیمانکاری به عنوان مبانی نظری تعیین ثمن مورد تحقیق و پژوهش قرار می گیرد. لذا پیش از پرداختن به مبانی تعیین ثمن، نقش ثمن در تکوین و اعتبار قرارداد به ترتیب ذیل مورد پژوهش و بررسی قرار می گیرد.
الف- نقش ثمن:
چنان که گذشت در قراردادهای معوض ثمن نقش عوض معامله را دارد و معلوم نبودن عوض و عدم تعیین آن اعتبار قرارداد را زیر سؤال می برد. بنابراین برای شناخت هرچه بیشتر مبانی تعیین ثمن می بایست به تفاوتهای بین ثمن و مبیع پی برد. برای این منظور نقد و تحلیل نظر های مطروح ضروری به نظر می رسد.
دربارۀ ماهیت حقوقی ثمن در قراردادها دو نظریه ذیل قابل استنباط وارائه است:
نظریه تفاوت ماهوی و ذاتی مبیع و ثمن: بر مبنای این نظریه که در فقه عامه طرفدارانی دارد، بین مبیع و ثمن تفاوت ماهوی وجود دارد. برخی به تفاوت ماهوی و ذاتی مبیع و ثمن نظر دارند، زیرا معنای مبیع و ثمن در عرف متفاوت است و مبیع برای هر چیزی به کار می رود که با تعیین طرفین تعیین می شود ولی ثمن برای چیزهای کلی است مانند درهم و دینار.
نظریه تفاوت اعتباری مبیع و ثمن: بر طبق این نظریه تفاوت بین مبیع و ثمن اعتباری استبوده وبا توجه به اوضاع و احوال و قرائن میتوان فهمید که کدامیک از دو مورد معامله مبیع است یا ثمن. زیرا هر مالی که بتواند مبیع باشد میتواند ثمن قرار گیرد و از حیث شرایط ماهوی فرقی با یکدیگر ندارند. با وجود این اموالی وجود دارند که فقط می توانند به صورت مبیع واقع شوند مانند منفعت، عمل و حق.
با توجه به ضوابط حاکم بر حقوق قراردادها به نظر میرسد که تفاوت بین مبیع و ثمن واقعی نیست بلکه تفاوت آن ها اعتباری است. بنابراین جز احکام استثنایی هر یک از مبیع و ثمن، قواعد عمومی هر یک دربارۀ دیگری نیز قابل اعمال است.
ب- ویژگی های ثمن در قراردادهای پیمانکاری:
برای تعیین شرایط صحت ثمن در قراردادهای پیمانکاری، تعیین شرایط صحت ثمن به طور کلی ضروری به نظر می رسد. بر مبنای قواعد عمومی مورد معامله از جمله ثمن معامله باید واجد شرایط ذیل باشد.
مال بودن: مورد معامله بایستی قابل داد وستد و دارای ارزش اقتصادی باشد.
مشروع باشد: دارای منع قانونی و شرعی نباشد.
عقلانی باشد: از نظر عموم و عقلای جامعه معقول باشد.
مقدرو التسلیم باشد: انتقال دهنده مال توانایی تسلیم مورد قرارداد را داشته باشد.
بنابراین با توجه به شرایط عام بالا که برای صحت ثمن گفته شد، می توان گفت در قراردادهایی که کارفرما با پیمانکار منعقد می نماید در صورتی که شرایط بالا وجود نداشته باشد اصالت ثمن مورد تردید قرار میگیرد. برای مثال هرگاه در قرارداد اکتشاف نفت یا گاز با یک شرکت پیمانکاری ثمن معامله بهره برداری از چاه به مدت 10 سال به پیمانکار قرار داده شود و بعد از حفاری معلوم گردد که مکان حفاری فاقد گاز یا نفت بوده است در این مورد ثمن معامله معدوم ودر نتیجه مقدورالتسلیم بوده و به همین جهت در صحت چنین قراردادی به علت عدم وجود ثمن وغیر مقدور بودن ثمن معدوم باید تردید نمود.
ج- پیشگیری از ضرر:
پیشگیری از ضرر به عنوان یکی از مبانی نظری لزوم تعیین ثمن قابل طرح و بررسی است. زیرا هدف کلی قراردادها تنظیم روابط دو طرف قرارداد است. بنابراین هرگاه ثمن معامله تعیین نشود یکی از طرفین قرارداد یا هر دوی آن ها متضرر میشوند و نظم قراردادی آسیب می بیند. بنابراین برای پیشگیری از ضرر و برقراری نظم معاملاتی بین دو طرف لازم است که ثمن معامله تعیین گردد و گرنه ممکن است هر دو طرف قرارداد یا یکی از آن ها متضرر شود و بین دو طرف اختلاف ایجاد شود.
د- رفع جهل:
لزوم تعیین عوض قراردادی از جمله ثمن برای پیشگیری از جهل قابل تبیین است. زیرا چنان که گفته شد قرارداد برای تنظیم ارادی روابط دو طرف آن منعقد میگردد و اعتبار حکم قانونی را دارد. انعقاد قرارداد دربارۀ ثمن مجهول نه تنها معقول و متعارف نیست بلکه بین دو طرف اختلافاتی ایجاد میکند که حتی از نظر قضایی نیز قابلیت اجرایی ندارد. زیرا هرگاه طرف دیگر قرارداد و طلبکار ثمن آن را از متعهد پرداخت، مطالبه نماید و متعهد از پرداخت و تأدیه خودداری کند و به همین مناسبت در مرجع قضایی دعوی اقامه گردد، دادگاه نمیتواند دربارۀ ثمن مجهول حکم صادر کند و آن را به موقع اجرا بگذارد. با وجود این اشکال مذکور در مورد جهل مطلق مطرح می شود و اگر ثمن به طور مطلق مجهول نباشد و به صورت مجمل تعیین شده باشد ایراد مذکور وارد نیست. بنابراین در فرضی که جهل مطلق منتفی است و می توان ثمن را با یکی ازشیوه های توافق شده، معقول و متعارف تعیین کرد، اختلافات دربارۀ ثمن قابلیت صدور حکم قضایی را دارد و با حکم قضایی و اجرای آن بر طرف میشود. همچنین اختلافات مذکور را از طریق داوری نیز می توان حل کرد. بنابراین هرگاه طرفین قرارداد (کارفرما و پیمانکار) بر مبنای علم اجمالی قراردادی را منعقد نمایند، قرارداد مذکور را نباید مجهول و غیر قابل اجرا معرفی نمود. لذا در این پایان نامه بحث جهل مطلق منظور نبوده و تا حدودی میزان ثمن برای طرفین مشخص و معلوم است و همچنین در خصوص روش تعیین قطعی و نحوه رفع ابهام از آن هم توافق صورت پذیرد.
لذا قراردادی که ثمن آن کاملاً مجهول است و نیز قراردادی که اساساً از ثمن در آن سخن نرفته است، با یکدیگر تفاوت دارند. بدیهی است اگر غرر به معنای جهل پذیرفته شود در این صورت بسیاری از معاملات غرری و باطل شناخته می شوند. ولی اگر ثمن معاملهای صرفاً نوعی جهل قابل تبدیل به علم وجود داشته باشد، عنوان غرر و بطلان معامله محقق نمی شود. زیرا حداقل در این موارد در صدق غرر تردید وجود دارد و در این صورت مرجع، اصل صحت عقود است.
ه- پیشگیری از غرر:
در این قسمت ابتدا به مفهوم غرر و سپس ارکان غرر می پردازیم.
مفهوم غرر:
یکی از مهمترین نتایج تعیین ثمن و علم به مورد معامله، حدیث مشهور نبوی «نهی النبی(ص) عن بیع الغرر» میباشد. برای بررسی غرر ابتدا باید تعریفی از واژه غرر داشته باشیم. واژه غرر در متون فقهی هم در مورد جهل به کار رفته و هم در مورد خطر و هم در مورد خدعه، در صورتی که منظور شارع از آن معنای خدعه می باشد. معانی متعددی برای عنوان غرر مطرح شده ولی دو معنای جهل و خطر بر همه آن ها سایه افکنده است. با وجود این بین فقیهان در خصوص‏ مبنای غرر اختلاف ‏نظر وجود دارد. بعضی از فقها صرف جهالت را برای تحقق غرر کافی‏ می‏ دانند. چنان که برخی در اینباره گفتهاند: اگر کسی بگوید یکی‏ از دو چیز را به تو فروختم یا آن‏ که این چیز را در مقابل یکی از این دو جنس که در خارج‏ معلوم است، فروختم، به واسطۀ غرر باطل است. برخی از نویسندگان حقوقی نیز به‏ تبعیت از این نظر، مناط تفکیک بین قاعده لا غرر و لا ضرر را در انفکاک بین جهل و خطر می ‏دانند و اعتقاد دارند که برای تحقق غرر، صرف جهل به مورد معامله کافی است ولو معامله مزبور مقرون به ضرر نباشد. بنابراین ضرر ملاک بطلان غرر نیست بلکه هر جا که‏ غرر موجود باشد، ولو ضرر هم نباشد موجب فساد معامله است. ولی برخی از فقیهان، جهت تحقق مفهوم غرر، علاوه بر جهل به ثمن و مثمن، خطر و ضرر را نیز لازم می‏دانند و اعتقاد دارند که با فقدان هریک از آن دو، غرر و فساد مترتب نخواهد شد. از این‏رو برخی از فقها ضمن نفی ملازمه بین غرر و جهالت رابطه‏ آن دو را عموم و خصوص من وجه دانسته‏اند. با وجود این مناسب ترین معنی برای غرر در حدیث مذکور، خطر است زیرا معامله غرری، معامله ای شبیه قمار است که به دلیل ابهام و نامعلوم بودن نتیجه اش، میتواند زمینه نزاع و درگیری را فراهم سازد. به همین دلیل عقلا به معامله غرری اقدام نمیکنند.
ارکان غرر:
غرر دو رکن دارد: اول‏ جهل دوم احتمال حصول ضرر از ناحیه جهل؛ به همین جهت بعضی از فقها می‏گویند: «لا غرر و لا خداع اذا امن من الضرر». یعنی اگر احتمال ضرر نباشد، غرر وجود ندارد. بنابراین اگر دو مال وجود داشته باشد که متحد الجنس، باشند و صفات آن ها یکسان باشد و بایع یکی از آن دو مال را بدون تعیین بفروشد، باوجود این‏ که عین مبیع مجهول است، ولی چون احتمال ضرر وجود ندارد، غرر هم وجود ندارد. بنابر نظر اخیر، صرف جهل ملازمه‏ای با غرر ندارد بلکه صرفا یکی از ارکان آن‏ محسوب می‏گردد. نتیجه منطقی نظریه مذکور این است که اگر جهل ناشی از شناور بودن یا حتی مسکوت ماندن ثمن در قرارداد، مستلزم ضرری برای متعاملین نباشد، نمی‏توان قرارداد را از جهت غرر باطل دانست.
برای مثال اگر در قراردادی، تعیین عوض به شاخص بهای سازمان مشخصی یا به‏ لیست قیمت سازمانی که قانوناً عهده‏ دار تعیین قیمت کالای موضوع قرارداد است و یا حتی نرخ بازار احاطه شده باشد، علی رغم جهل متعاملین به قیمت قرارداد خود، هیچ‏ گونه ضرری متصور نیست. مثلا اگر دو زرگر قراردادی جهت خرید و فروش صد سکه‏ طلای بهار آزادی به نرخ اعلامی بانک مرکزی منعقد نمایند معاملۀ آن ها غرری نیست. بنابراین وجود هر نوع غرر در معامله مهم نیست بلکه حدود غرر مهم است. چنان که همواره در معاملات نوعی جهل وجود دارد ولی حدود جهل مهم است. جهل و غرری موجب بطلان معامله می شود که عرف آن را تحمل نکند. ولی جهل و غرری که عرف از آن اغماض می کند به اعتبار معامله آسیبی نمی زند.
تردید در اوصاف کمی یا کیفی:
بر مبنای نظر گروهی از فقیهان صرف جهالت به اوصاف کمی یا کیفی عوضین موجب غرر شده و جهل از موجبات بطلان معامله است. ایشان در این باره چنین بیان داشته اند که صرف جهالت برای تحقق غرر کافی است. شهید اول در قواعد فرموده است: اگر کسی بگوید یکی از دو چیز را به تو فروختم یا آنکه این چیز را در مقابل یکی از دو جنسی که در خارج معلوم است فروختم به واسطه غرر باطل است.
تردید در وجود ثمن:
بر مبنای قواعد عمومی و بدون تردید اگر متعاقدین در مورد عدم وجود مبیع یا ثمن یقین نداشته باشند آن معامله باطل است، ولی چناچه به وجود آن یقین داشته باشند آن معامله درست است. همچنین اگر بعد از انعقاد معامله مشخص شود، مبیع یا ثمن وجود نداشته است بیع باطل است. در این خصوص موادی از قانون مدنی هم به این موضوع اشاره دارد. با وجود این مادۀ 55 کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قرارداد های بیع بین المللی کالا (مصوب 1980) نه تنها تعیین ثمن به طور صریح یا ضمنی و همچنین ضوابط تعیین ثمن را پیش بینی کرده است بلکه در ادامه همان ماده مقرر می دارد: در صورت فقدان دلیل مخالف، چنین فرض می شود که متعاملین به طور ضمنی ثمنی را که در زمان انعقاد قرار داد برای فروش این قبیل کالا در اوضاع و احوال مشابه در نوع تجارت مربوطه رایج بوده، در نظر داشتهاند. به نظر میرسد که ضوابط مذکور تعیین ثمن به شیوه های مقرر در ماده

مطلب مرتبط :   منبع تحقیق درمورد مذهب شیعه

دیدگاهتان را بنویسید

بستن منو