پایان نامه رایگان حقوق : 
قانون آیین دادرسی

پایان نامه رایگان حقوق : قانون آیین دادرسی

دانلود پایان نامه

دادگاه و اختیارات دیوان داوری تفکیک قائل شد ، تا این مراجع و در نتیجه آرای صادره از آن ها ، یکدیگر را نفی ننمایند .
فصل دوّم : خصوصیّات رأی داور و رأی دادگاه در زمان صدور رأی
در رأی داور و رأی دادگاه ، با توجّه به ماهیّت دعوا برای تصمیم گیری و احقاق حق ، استناد به قانون غیر قابل اجتناب می باشد . از این رو قوانین ملّی و اسناد بین المللی ، حقوقی را برای اشخاص اعتبار بخشیده ، که علاوه بر ساماندهی روابط حقوقی ملّی و بین المللی ، تخطّی از آن با ضمانت اجراهایی روبرو می گردد . حال ، باید دید نظام حاکم بر حقوق شکلی و حقوق ماهوی در رأی داور و دادگاه ، دارای چه ویژگی هایی می باشد ؟ آیا آرای صادره از دیوان داوری و دادگاه ملّی ، دارای خصوصیّات محتوایی واحدی است ؟ آیا اصحاب دعوا دارای تکالیف یکسانی در طرح ، ارائه و اثبات جهات موضوعی و جهات حکمی هستند ؟
مبحث نخست : قانون حاکم بر رأی داور و رأی قضایی
بررسی و تعیین قانون حاکم در آرای حقوقی ، در مراجع شبه قضایی و قضایی ، در دو دسته مطرح است : 1- قانون حاکم بر آیین رسیدگی « قانون شکلی » 2- قانون حاکم بر ماهیّت دعوا « قانون ماهوی » . در بحث حاضر ، سعی بر آن است به بررسی جایگاه قانون حاکم بر آرای ملّی و مقایسه آن با قانون حاکم بر آرای داوری بین المللی با نگاه ویژه به فراملّی شدن حقوق دعاوی و ارائه راهکارهایی در خصوص نحوه حلّ و فصل دعوا با توجّه به مواد قانونی و رویّه های تجاری بین المللی موجود ، پرداخته شود . در واقع ، می خواهیم دریابیم ، کیفیّت رأی داور(ان) ، هنگامی که مانند قضات دادگاه های ملّی و بر اساس نظام حقوقی ملّی یا فراملّی دعوا را فیصله می دهند و نگاهبانان یک عدالت بهتر هستند ، چگونه بوده و در مقایسه با رأی قضایی ، چه ویژگی هایی خواهد داشت .
گفتار نخست : قانون شکلی
منظور از قانون شکلی ، قانون حاکم بر شکل رسیدگی در جریان داوری و رأی داور می باشد که معمولاً بخش قابل توجّهی از قوانین داوری کشورها و قواعد داوری سازمان های داوری را به خود اختصاص می دهد . در حقوق ایران قبل از سال 1376 ه.ش ، در باب آیین داوری ملّی و بین المللی ، مقرّرات داوری قانون آیین دادرسی مدنی حاکم بوده و در دعاوی خصوصی و تجاری قضایی نیز ، مقرّرات این قانون اعمال می شد . اما با تصویب ق.د.ت.ب در این سال ، قواعد حاکم بر رسیدگی داوری تحوّل یافت . در این دوره آرای داوری ملّی ، همچنان تابع ق.آ.دم بود اما در داوری های تجاری بین المللی ، ماده 19 این قانون اصل را بر حاکمیّت اراده طرفین در تعیین قانون حاکم بر رسیدگی و رأی ، تعیین نمود . اما طرفین باید قواعد آمره این قانون را رعایت کنند . علاوه بر آن در صورت عدم انتخاب قانون حاکم بر آیین داوری ، داور با رعایت بند دوّم این ماده ، دارای آزادی مطلق در انتخاب قانون شکلی بوده و طرفین اختلاف مکلّف به ارجاع موضوع ، به یک آیین رسیدگی محلّی و یک نظام حقوقی ملّی نشده اند . در حالی که در رأی دادگاه ، اصحاب دعوا مکلّف به تبعیّت از قوانین شکلی ملّی می باشند .

در داوری های تجاری بین المللی ، از زمان شروع رسیدگی تا اجرای رأی ، چند قانون متفاوت می توانند درگیر باشند از این رو انتخاب قانون مناسب اهمیّت زیادی دارد . بر اساس قواعد حلّ تعارض قوانین اکثر کشورها ، قانون حاکم بر شکل داوری و رأی داور ، در صورتی که انتخاب صریحی توسّط طرفین انجام نشده باشد ، جایی است که « مقرّ » داوری در آنجاست و مقرّ داوری عمدتاً همان جایی است که رسیدگی ها در آنجا صورت می پذیرد .
با این حال در موارد پیچیده تر ، طرفین می توانند قواعد آیین دادرسی خاصِّ خودشان را انتخاب کنند که داوری بر اساس آن انجام گیرد یا قواعد یک نهاد داوری مانند اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » را بپذیرند . مسأله ای که به طور بالقوّه در اینجا مطرح می شود این است که عبارت قرارداد داوری طرفین ، ممکن است با یک مقرّره آیین دادرسی داوری تعارض داشته باشد . این که این مسأله را چگونه باید حل کرد دو دیدگاه وجود دارد . دیدگاه نخست که می توان آن را دیدگاه کامن لا یا دیدگاه سرزمینی دانست و بر اساس آن ، توافق طرفین ، در مرتبه ای پایین تر از « حقوق عرفی تجاری » قرار دارد و باید در موارد تعارض ، حدّاقل در مورد مقرّرات بنیادی یا آمره حقوق ملّی ، کنار گذاشته شود .
دیدگاه دوّم که می توان آن را به عنوان رهیافت نظام حقوق نوشته ، غیر محلّی یا غیر ملّی توصیف نمود مبتنی بر این است که طرفین با انتخاب مجموعه ای از مقرّرات داوری ، می توانند قوانین داوری ملّی مقرّ داوری را کنار بگذارند . دیدگاه « غیر محلّی کردن » با گفتن این که طرفین قرارداد می توانند بر قوانین ملّی فائق آیند ، حاکمیّت اراده طرفین را به حدّ نهایی خویش می رساند . اثر این نظریّه آن است که طرفین ، می توانند بدون توجّه به قوانین « کشور مقرّ داوری » مقرّرات آیین دادرسی داوری و در نتیجه رأی داور را تعیین کنند .

مطلب مرتبط :   دانلود پایان نامه درمورد کشورهای اسلامی

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

تفاوت بین این دو دیدگاه احتمالاً در مواردی که قانون داوری ، نسبت به داوری نظر خوشی ندارد و در موارد زیادی مداخله قانون ملّی را علی رغم این که مقرّراتی بر خلاف آن در قرارداد طرفین وجود دارد ، مقرّر می دارد ، مهم خواهد بود . در چنین حالتی در دیدگاه « غیر محلّی » ، همه چیز بر اساس قانون ملّی محلّ داوری انجام خواهد گرفت مگر در مواردی که در قرارداد داوری طرفین ، خلاف آن مقرّر شده باشد و داوری عمدتاً بر اساس قواعد مورد انتخاب طرفین انجام می گیرد . در مقابل ، در رهیافت سرزمینی ، قواعد آمره ملّی می توانند تا حدود زیادی قواعد مورد توافق طرفین را بی اثر نمایند . غیر محلّی شدن به یکسان شدن نیز کمک می کند زیرا در اکثر مواردی که این نظریّه اعمال شده است ، طرفین اختلاف ، مجموعه ای از قواعد نهادی ثابت و جا افتاده را برگزیده اند . از آنجاکه این قواعد ، علی رغم این که از نهادهای متعدّدی نشأت گرفته اند ، عمدتاً در محتوا شبیه هم می باشند ، میزان تفاوت میان مقرّرات آیین دادرسی که در آرای داوری بین المللی اعمال می شوند نسبتاً محدود است . از طرفی مطابق مدل سرزمینی ، یک دیوان داوری نمی تواند بدون این که حقّ دسترسی به دادگاه های ملّی در موارد خاص وجود داشته باشد ، به نحو مؤثّری عمل کند . داوران که مخلوق قرارداد طرفین هستند این قدرت را ندارند که در تمامی موضوعاتی که در طول جریان داوری به وجود می آیند مانند تصمیم گیری جهت صدور دستور موقّت علیه شخص ثالث عمل کنند . لذا ممکن است یکی از طرفین به کمک دادگاه های مقرّ داوری احتیاج پیدا کند .
جوهر مقرّرات مربوط به قانون شکلی را دو امر تشکیل می دهد : نخست ، اصل حاکمیّت اراده و اداره داوری بر اساس توافق طرفین و دیگری که ناظر به سکوت طرفین است ، اصل انعطاف پذیری و آزادی داور(ان) در اداره جریان داوری و صدور رأی است . دو اصل حاکمیّت اراده و انعطاف پذیری حتّی در قانون آیین دادرسی مدنی هم ذکر شده است . ماده 477 این قانون مقرّر داشته است که ، « داورها در رسیدگی و رأی تابع مقرّرات قانون آیین دادرسی نیستند ولی باید مقرّرات مربوط به داوری را رعایت کنند . »
در دادگاه های ملّی ، قاضی به قانون دولت متبوع خود مراجعه و با توسّل به قواعد حلّ تعارض آن ، قانون حاکم بر رأی را تعیین می نماید . ولی در داوری های تجاری بین المللی چون داور وابسته به کشور خاصّی نیست به عبارت دیگر ، فاقد قانون مقرّ دادگاه است ، لذا مسأله تعیین قانون حاکم بر شکل و ماهیّت در آرای صادره از داوری های مزبور از اهمیّت بیشتری برخوردار و با مشکل بیشتری مواجه است .
در زمینه قانون شکلی ، اصل حاکمیّت اراده و به عبارتی حقّ طرفین در انتخاب این قانون شناخته شده است . ولی طرفین قرارداد داوری اصولاً قانون شکلی را مشخّص نمی کنند ، دلیلش شاید این باشد که تصوّر می کنند قانون شکلی همان قانون حاکم بر داوری می باشد . در صورتی که این نظر صحیح نیست و معمولاً در این شرایط قانون حاکم ، همان « قانون مقرّ داوری » می باشد .
طرفین داوری می توانند قانونی را حاکم بر روند داوری و رأی داور کنند که متفاوت از قانون حاکم بر مقرّ داوری باشد . این اختیار بیشتر در شرایطی استفاده می شود که طرفین ، قانون مقرّ داوری را مناسب با نیازهای خود تشخیص نداده و خواهان تغییر آن ها هستند . در این هنگام ، طرفین باید دقّت کنند که ، قانون مقرّ داوری مانع از این انتخاب نشود زیرا ، بعضاً ، قانون حاکم بر رأی داوری لزوماً باید قانون محلّ داوری باشد و حتّی در شرایطی که کشوری چنین اجازه ای را بدهد ، ممکن است قوانین آمره و نظم عمومی خود را حاکم بر مسأله کند و در موارد متعارض از اعمال قانون حاکم بر آیین داوری جلوگیری کند . ماده 19 ق.ن.د.آ نیز به حاکمیّت اراده طرفین در تعیین قانون شکلی داوری تصریح نموده است . این ماده مقرّر داشته است :
1- طرفین آزادند در خصوص آیینی که برای اداره رسیدگی می بایست توسّط دیوان داوری اتّخاذ شود ، با رعایت مقرّرات این قانون ، موافقت نمایند .
2- در صورت نبود چنین توافقی ، دیوان داوری می تواند با رعایت مقرّرات این قانون ، داوری را به گونه ای که مقتضی تشخیص می دهد برگزار نماید . اختیار اعطاء شده به دیوان داوری شامل اختیار او در تعیین قابل پذیرش بودن ، مربوط بودن ، ضرورت و ارزش هرگونه دلیل می باشد .
بنابراین از مجموع دو اصل حاکمیّت قانون مقرّ داوری و اصل اختیار تعیین قواعد حاکم توسّط طرفین داوری که عموماً در قوانین مختلف پیش بینی شده است ، اصل آزادی اراده طرفین در انتخاب این قواعد حاصل می شود ولیکن این اصل در عمل با دو محدودیّت مواجه است : نخست محدودیّت ناشی از قواعد آمره محلّ داوری ، دوّم محدودیّت ناشی از نظم عمومی محلّ اجرای رأی . با این وجود هیچ یک از این محدودیّت ها مطلق نبوده و اراده طرفین را متزلزل نخواهد ساخت و اراده طرفین در موضوع قانون شکلی حاکم بر رأی مبنا قرار می گیرد و منطق حقوقی نیز با توجّه به طبیعت ، قرارداد داوری ، رسیدگی های داوری و آرای داوری بین المللی منطبق با اصل حاکمیّت اراده است .
تمام این بیانات از این بابت وارد شده که ثابت شود انتخاب قانون شکلی با وجود محدودیّت های مذکور ، تابع اراده طرفین است و در صورت سکوت طرفین همان طور که گفته شد ، داوران قانون حاکم بر آیین داوری را مشخّص می کنند . این که داوران می توانند یک « حقوق غیر ملّی » را برای اداره جریان رسیدگی انتخاب کنند یا مطابق نظر سنّتی مکلّف اند یک آیین رسیدگی محلّی و به ویژه آیین رسیدگی نظام حقوقی مقرّ داوری را حاکم بر آن بنمایند یا خیر ، بحثی است که امروزه حقوق دانان درگیر آن هستند .
افتراق دیدگاه سنّتی و نوین در همین امر است ، یعنی نظر سنّتی اصرار بر اعمال یک نظام حقوقی ملّی یا محلّی دارد که معمولاً همان قانون مقرّ رأی داوری است . در حالی که وجه مشخصّه ی دیدگاه نوین در امکان اعمال یک آیین داوری غیرمحلّی است . در توضیح مفهوم غیرمحلّی کردن داوری می توان گفت که مستقیم ترین مفهوم غیرمحلّی کردن داوری از نظر شکلی ، رها نمودن دیوان داوری از رعایت قانون رسیدگی محلّی است . ولی در مفهوم وسیع تر ، غیرمحلّی کردن داوری اشاره به بر کنار داشتن دادگاه داوری از حقّ نظارت دادگاه های محلّی دارد . از سوی دیگر غیرمحلّی کردن آرای داوری بدین معنی است که اختیار دادگاه های محلّ داوری در اعلام بطلان رأی داوری ، به طوری که از لحاظ بین المللی مؤثّر باشد ، از بین برود .
در مجموع ، می توان گفت تأثیر نظریّه غیرمحلّی کردن قانون شکلی حاکم بر رأی داوری در حدّ رهایی از یک نظام حقوقی ملّی معیّن ، تثبیت شده است و طرفین یا داور(ان) امکان ارجاع به یک مجموعه ی غیرملّی مانند مجموعه ی مقرّرات یک نهاد داوری را دارند . سایر ابعاد این نظریّه همچون حذف حقّ نظارت دادگاه های محلّی و غیرمحلّی کردن آرای داوری ، گرچه حمایت هایی را در قلم نویسندگان محقّق داوری بین المللی و حتّی رویّه قضایی برخی از کشورها به دست می دهد ولی هنوز تثبیت نشده است .
در هر صورت ، جهت سرعت هر چه بیشتر حلّ و فصل اختلافات تجاری بین المللی و رونق تجارت بین الملل ، لازم می نماید جهت اعتماد سازی و تدبیر در اقتصاد جهانی ، به مانند کنوانسیون ایکسید ، قوانین و رویّه های مستقلّی از نظام های حقوقی ملّی که فاقد هر گونه محدودیّتی در اراده طرفین اعم از تعیین قانون شکلی حاکم بر رأی باشد ، ایجاد گردد و قوانین ملّی نیز اقدام در محدود کردن قلمرو نظم عمومی ملّی بنمایند .

گفتار دوّم : قانون ماهوی
در داوری های ملّی و داوری تجاری بین المللی ، همانند دعاوی مطروح در دادگاه های ملّی ، تعیین قانون حاکم بر رسیدگی و رأی ، واجد اهمیّت خاصّی است . دیوان های داوری و دادگاه ملّی باید تعیین کنند که قانون حاکم بر اختلاف ، علی الخصوص در بخش ماهوی آن کدام است . به عبارت دیگر باید مشخّص نمایند که مسائل ماهوی مورد نزاع ، تابع کدام قانون است و دعوا بر طبق کدام قواعد می بایست حلّ و فصل شود .
در پرونده « Amin Rasheed shipping crop v. Kuwait Insurance co » لرد ویلبر فرس قانون حاکم بر رأی داوری را به عنوان قانونی می داند که قرارداد و تعهّدات طرفین مربوط به آن را رهبری می کند ، قانونی که اعتبار ، مشروعیّت ، ساختار ، تأثیر و شرایط اجرای قرارداد را تعیین می نماید . مقبولیّت عام تئوری آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم ، به عنوان یک اصل کلّی شناخته شده است . بنابراین اصل کلّی پذیرفته شده در تعیین قانون حاکم بر ماهیّت دعوا ، اصل آزادی طرفین در انتخاب قانون قابل اعمال نسبت به ماهیّت دعوا است . اما در بسیاری از متون اصطلاح « قانون حاکم بر قرارداد » هم معنی و به جای « قانون حاکم بر ماهیّت اختلاف » به کار می رود در حالی که قانون حاکم بر قرارداد داوری ، اعم از قوانین شکلی و ماهوی حاکم بر رسیدگی می باشد و قانون حاکم بر ماهیّت دعوا ، جزئی از آن محسوب می شود . لذا شایسته نیست این لغات به جای یکدیگر به کار روند . دلیل این اشتباه شاید این باشد که مسائل مربوط به ماهیّت بسیار مهم و پیچیده می باشد .
در بررسی وضعیّت قانون ماهوی حاکم بر رأی داور در حقوق ایران ، قبل از سال 1376 ه.ش ، ماده 968 ق.م در کلیّه داوری های ملّی و تجاری بین المللی اعمال می شد . قانونگذار در این ماده به محلّ تنظیم قرارداد و تابعیّت طرفین اختلاف توجّه نموده است . مطابق این قانون ، طرفین داوری ، آزادی انتخاب قانون دیگری نداشتند اما با تصویب قانون داوری تجاری بین المللی ایران در سال 1376 ه.ش ، ماده 27 این قانون مقرّر داشت ، « داور بر حسب قواعد حقوقی که طرفین در ماهیّت اختلاف برگزیده اند ، اتّخاذ تصمیم خواهد کرد . تعیین قانون حاکم یا سیستم حقوقی یک کشور مشخّص ، به هر نحو که صورت گیرد ، به عنوان ارجاع به قوانین ماهوی کشور تلقّی خواهد شد . قواعد حلّ تعارض مشمول این حکم نخواهد بود ، مگر این که طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند . »
این بند به وضوح اصل حاکمیّت اراده در زمینه انتخاب قانون حاکم در ماهیّت دعوا را پذیرفته است . بدین ترتیب این بند مشکلات ناشی از تفاسیر دوگانه ی ماده 968 ق.م را از بین برده است . برخی از حقوق دانان بر این باورند که این ماده از قواعد امری است و لذا جز در موردی که هر دو طرف خارجی باشند نمی توان به قانون دیگری جز قانون محلّ وقوع عقد تمسّک جست . اما برخی دیگر بر این اعتقادند که این ماده اختیاری است . در صورتی که تفسیر نخست را انتخاب کنیم ، بند 1 ماده 27 قانون داوری ، قدمی به جلو محسوب می شود ولی اگر تفسیر دوّم را برگزینیم تفاوت خیلی زیاد نیست . با این وجود ، به نظر می رسد که این بند ، حتّی با ارائه تفسیر دوّم مبنی بر اختیاری بودن مفادّ ماده 968

مطلب مرتبط :   منابع و ماخذ مقاله انتقال موقت مالکیت

دیدگاهتان را بنویسید

بستن منو