پایان نامه با موضوع موضوع معین مورد معامله

پایان نامه با موضوع موضوع معین مورد معامله

دانلود پایان نامه

 

اکنون وجه تعهدات منفی و ضمانت اجرای آن یا ترتب جزاء بر آن ملاحظه شود تا ضمن مقایسه، احکام آن روشن تر درک گردد؛ تعهد به عدم فروش است، اگر فروخت ضمانت اجرای آن چیست؟ تعهد به عدم تزویج است اگر با غیر تزویج کرد یا به غیر متعهدله تزویج کرد، تکلیف و ضمانت اجراء چیست؟ ترتب جزاء بر «ایجاد خلاف تعهد» است.«ایجاد» یا انکسار عدم مستلزم جزاء است، اجبار به استمرار عدم معقول نیست، ابطال «ایجاد»، ندیدن آن است، نه استمرار عدم، وابطال جزاء انکسار نیست بلکه انکسار علت موجده ترتب جزاء است وجزاء غیر از علت موجده است وقطعا غیر از شرط است(شرط استمرار عدم -نقض عهد، به ایجاد علت انکسار عدم-جزاء امری غیر از شرط و علت).
9-6-1- ضمانت اجرای تعهدات منفی، ابطال موجودات بعدی نیست
تعارض قولنامه و سندعادی با رسمیمؤخر، مصداقی از مصادیق ضمانت اجرای تعهدات منفی است. حضرت استاد دکتر شهیدی میفرمایند: عرفا در قولنامه مشمول ماده 10 ق.م. تعهد به عدم ضد قرارداد، یا امور منافی قرارداد، که اجرای آن را منتفی کند از طرف متعهد شده است و حضرت استاد دکتر کاتوزیان نیز آن را تعهد قراردادی ولو ضمنی دانسته، دو بزرگوار پیرو این تعهد ضمنی و ایجاد نوعی حق عینی و بر اثر لزوم وضعی قرارداد الزامآور مشمول ماده 10 ق.م. معاملات و اسناد معارض بعدی را باطل اعلام نمودهاند. اکنون ببینیم آیا ضمانت اجرای تعهدات منفی میتواند ابطال معامله معارض باشد؟ تعهد بر عدم فروش به ثالث است، مادامی که نفروخته به عهد وفا کرده که منطقاً باید مقید به زمان معین باشد، «تخلف» از چنین تعهدی به «فروش آن به غیر»محقق میگردد، قرارداد منفی، امتناع و نقض تعهدش به «ایجاد و انشاء به غیر متعهدله» است، اگر«استمرار عدم ازلی» به «ایجاد» فعل انشائی شکسته شد، نقض عهد و تخلف، به منصه ظهور و به عرصه وجود قدم گذارده، آیا می تواند ضمانت اجرائی «عدم» عدم باشد؟ عدم اصل تعهد است، انکسار آن مستلزم وجود است، تحقق خلف وعده منوط به «وجود» است، چگونه متصور است با «ابطال وجود» (اعلام حکم بطلان) عدم استمرار یابد؟ امر عدمی با یکبار انکسار، نقض گشته و ابطال وجود، استمرار عدم ازلی نخواهد بود؛ بر فرض که باشد، امحاء تخلف است اعدام موجود است نه ضمانت اجرای تخلف، معنای ضمانت اجرای عدم انجام تعهد ترتب جزاء بر خلف وعده بود، خلف، همان ایجادی بود که موجب انکسار عدم ازلی گردید، بر این«ایجاد» چه جزائی مترتب است؟ هر چه مترتب گردید، صدق تحقق ضمانت اجراست وگرنه امحاء و نابودی تخلف (ابطال وجود) صدق ضمانت عدم اجرای تعهد در تعهد منفی نخواهد بود.
در پایان مجدداً اشاره میشود که هر چند ولایت مقام قضایی بر ممتنع صحیح است؛ لیکن اولاً؛ شامل موارد و مصادیق خاص خود است ثانیاً؛ هر نوع انشاء عقد یا ایجاد بیع توسط مقام قضایی اجرای قرار داد و ایفای تعهد توسط قاضی است نه ضمانت اجرای عدم انجام تعهد توسط متعهد.
وثالثا؛ مقام قضاء ، مقام فصل خصومت است نه مقام انشاء عقود یا تسجیل اسناد مردم
رابعاً؛ اگر انشاء عقدتوسط مقام قضاء صحیح باشد باید در تمامی عقود و ایقاعات مسموع باشد
و خامساً؛ باید نسبت به هر دو طرف تعهد یا هر متعهدی قابل اجرا باشد و قول به استثناء منوط به نص است که مفقود می باشد.
سادساً؛ خلاف قانون اساسی و حریت و شخصیت و انسانیت انسانها خواهد بود.
7-1- آنکه از «غیر مستقیماً و ناکامل» نتیجه میگیرد، معاملات مربوط به عین را نباید به «مستقیماً» و «غیرمستقیماً» تجزیه نماید
(حق عینی- مستقیم یا غیر مستقیم)
علاوه بر اینکه ایجاد حق عینی در قولنامه های مشمول ماده 10 ق.م ممتنع و نامقدور و غیر قانونی است، مرحوم استاد شهیدی به صراحت اعلام می کند، حقی مستقیما مربوط به عین و منافع و حقوق ثبت شده مصادیق ماده 46 ق.ث نمی باشد؛ و از این رو اجبار و الزام، بدان تعلق نگرفته و اجبار مختص و منحصر به تعهدات یا عقود و معاملات مستقیم مربوط به عین و منافع و حقوق مرقوم است.
ماده 46 از این جهت نیز مطلق است و مستقیما و غیر مستقیما شرط نشده است و آنکه از «مستقلاً» در ماده 93 و «کامل» ماده 72 ، اعتبار غیر مستقلاً و ناکامل استنباط کرده است، منطقا نباید مطلق را به مستقیما و غیر مستقیما تجزیه نماید، خود معترف است که این تقسیم منشاء اثر بوده و مقنن نیاورده فلذا چگونه اضافه و نتیجه گیری می کند؟
8-1- عدم اتیان فعل انشائی توسط «غیر» و به هزینه متعهد
علاوه بر اینکه اراده انشائی فی نفسه از غیر بر نمیآید و اراده شخص وابسته به شخصیت وی و متصل به اوست، فعل مورد نظر نیز تنها به اراده متعهد محقق نخواهد شد و «قبول» متعهد له لازم دارد و اگر علیرغم «انشاء ایجاب» توسط متعهد یا غیر یا مقام قضاء، متعهدله از قبول امتناع کرد، تکلیف چیست؟ خریدار؛ نمیخرد، زوج؛ قبول نمیکند، کارفرما؛ رد میکند، بانک مرتهن قبول نمی کند، قرض گیرنده امتناع میکند، تکلیفِ انشاء ایجاب چه میشود؟ متعهد ایفاء تعهدکرد ولی متعهدله یا قبول نمی کند یا به احکام و آثار و لوازم آن پایبند نیست یا نمیماند یا ارکان آن را محقق نمی کند.
مضافاً، فروضی متصور است که الزام به انشاء عقلا و منطقا ممکن نیست، کسی تعهد کرده ملکش را در30 روز آینده در رهن فلان بانک گذارد و وامی اخذ کند و فلان عمل را در حق متعهدله انجام دهد، مثلا مبلغ وام رابه متعهدله تسلیم نماید یا قرض دهد، تحقق چنین عملی اساساً از حیطه اقتدار متعهد و متعهد له خارج است و در فرض توافق و تراضی طرفین و شروع اقدام عملی آن دو نیز، حصول نتیجه، منوط به اراده شخص ثالث و بیگانه از قرارداد (بانک مرتهن) است که طرفین هیچ سلطه ای بر او ندارند. بنابراین امکان ایفای تعهد منوط به دخالت غیر است و عزم و جزم و آمادگی متعهد نیز به تنهایی کارساز نیست و موافقت و مخالفت متعهدله نیز، نقش و اثری ندارد. اکنون چنین تعهدی چگونه قابل اجبار قضائی و اتیان توسط غیر یا مقام قضائی است؟ تا ثالث موافقت نکند هیچ اقدامی متصور نیست و ثالث هم هیچ تعهدی به عهده نگرفته تا الزام بشود یا نشود لذا امکان ایفای تعهداز هیچ یک مقدور نیست.
9-1- «انشاء» موضوع اجرائیه است یا «تعهد به انشاء»
عدم تطابق موضوع معامله یا قرار داد با موضوع تعهد هر متعهد، و تعهد به نتیجه است یا به وسیله، و همچنین فرق ادعای عدم وجود تعهد و ادعای عدم اجرای تعهد:
استاد می فرماید؛ تعهد موضوع قرارداد«تعهد به تشکیل بیع آینده» یا تعهد به انشاء در آینده است، اگر مقایسهای شود با تعهد به نفقه یا احداث ساختمان در مستنکف و ممتنع نفقه یا ساخت، تعهد موضوع اجرائیه «تأدیه نفقه» و «احداث اعیان» است و این، همان تعهد متعهد و موضوع معامله است، عیناً یکسان است. در حالی که اگر تعهد موضوع قرار داد مشمول ماده 10 ق.م. «تعهد به انشاء» است، چرا در ورقه اجرائیه یا دادنامه صادره «انشاء» موضوع اجرا است؟
آیا این دو یکسان است؟ جناب مرحوم دکتر شهیدی میفرماید در این قرارداد دو جانبه، مورد معامله یا موضوع معین مورد معامله، تعهدات متقابل هریک (مثل مبیع و ثمن در عقد بیع) است ولکن، تعهدات هریک در موضوع معامله اختصاصی خود کدام است؟ و جواب میفرمایند، «انشاء» تعهد موضوع قرار داد است؛ و از این رو، موضوع اجرائیه را «انشاء» می دانند؛ آیا حقیقتاً بین، تعهد به بیع و انشاء بیع تفاوتی نیست؟ و آیا متعهد خود را متعهد به کدام یک می داند؟ در قرارداد، او متعهد گشته، بی چون و چرا و بی هیچ قید و شرط و تحت هر شرایط و با وجود هر گونه موانع در تاریخ مقرر آینده، فقط و فقط، بیع را انشاء کند؟ یا متعهد شده است، اگر مقتضی موجود و موانع مفقود بود و اراده فعلی کماکان موجود بود و مصالح شخصی او همچنان اقتضاء می کرد در روز مقرر، انشاء بیع خواهد نمود؟ تعهد به وسیله است یا نتیجه؟ حقیقتا اگر تعهد به نتیجه باشد، صدق عنوان قولنامه و «تعهد به انشاء» بر این قرارداد آیا صحیح است؟ قراردادی که هیچ راهی بجز انشاء عقد در آینده متفق علیه نمی گذارد، آیا قولنامه و تعهد انشائی است؟ حقیقتاً اینگونه قراردادها همان بیع معلق یا تعلیق در منشاء و یکسان نیست؟ و اگر قراردادی، تعهد به نتیجه باشد، موضوع اجرائیه آن، اجرای اجباری توسط متعهد و یا اجرای توسط غیر و به هزینه متعهد و یا اجرای تعهد و ایفای آن توسط محکمه است؟ به عبارت دیگر بازگشت سوال به وجود و عدم تعهد است یا به اجرا و عدم اجرای تعهد؟ و اگر تعهد به وسیله باشد؛ این موضوع حادتر است، سوال از وجود و عدم است یا سوال مربوط به اجرا و عدم اجراست؟ جایی که وجود و عدم مطرح است وقوع و ایجاد مورد شک است، و یا هست و اثبات میگردد، یا نیست و مشمول عدم است. در سوال وجود و عدم، صدور اجرائیه دردی را دوا نخواهد کرد و موضوعاً منتفی است بنابراین بایستی تعهد هر متعهد و تعهدات متقابل موضوع معامله به دقت تمییز و تفکیک گردد و در هر دعوا معلوم گردد وضع هریک چگونه است، نمیتوان دعوای وجود و عدم را با اجرائیه «انشاء کن» اجبار قضائی کرد!!
بنابراین اگر در قراردادی متعهد امتناع میکند و علیرغم دستور مقام قضائی بازهم تمکین نمی کند و انشاء نمیکند و میگوید؛ کدام قرارداد، کدام ملک و کدام انشاء؟ من نه ملکی فروختهام و نه قراردادی امضاء کردهام و نه انشائی تعهد کردهام، اگر پرسیده شود قرارداد حاضر و ممضی به امضای جناب عالی موجود است؟ و نام برده در جواب گوید؛ من«متعهد» شدم که فلان روز بفروشم، الان نیز «متعهد هستم» نگفتم، «فروختم» یا «میفروشم» بلکه گفتم «متعهد به فروش» میشوم، و همچنان بر تعهد خود استوار هستم و می فروشم، آیا گفته اوخلاف قرارداد است؟ آیا اگر منکر اصل قرارداد باشد، یا مدعی اشتباه باشد، «انشاء کن» موضوع اجرائیه او خواهد بود، یا بایستی بدواً دید «تعهد قبول کرده او» چیست؟ میگوید؛ مزاح کردهام، صوری است وقس علیهذا، و در پی این پاسخ، آیا نباید دادگاه بررسی کند، اصل تعهد او چیست؟ و یا اساساً تعهدی بر عهده و ذمه او وارد شده است یا خیر؟ متعهد بودن و متعهد ماندن (بقاء بر تعهد) نباید احراز شود؟ آیا تا قبل از احراز متعهد بودن یا نبودن، امکان صدور اجرائیه به مضمون و امرِ «انشاء کن» قابل صدور است؟ وقتی اصل ایجاد تعهد و اشتغال ذمه متعهد قطعی شد، اکنون باید گفت موضوع اجرا کدام است؟ و اکنون است که بررسی اینکه اجرا مطالبه شده یا خیر؟ اجرا در مهلت مقرر، بوده یا خیر؟ امتناع ارادی بوده یاخیر؟ و اجرا ضمانت اجرایی داشته یا خیر؟ مانع خارجی قابل پیش بینی بوده یا خیر؟ و تعهد به نتیجه بوده یا خیر؟ و در این فرض است که، صدور اجرائیه منوط به حصول شرایط خاص ماهوی و شکلی است و در فرض اجتماع اسباب و عدم وجود موانع، الزام به انشاء باید بشود و اجرائیه صادر شود.
بنابراین بدواً بایستی دید، تعهد به نتیجه است یا وسیله و هریک دعوای عدم تعهد است یا عدم اجرای تعهد و بر فرض که دعوای عدم اجرای تعهد تلقی گردد، وارد بحث و موضوع ضمانت اجراء و مسائل پیش گفته است.
و همچنان که پیشتر آمد، تعهد به نتیجه به سبکی که «انشاء مطلق و حتمی در روز مقرر» مورد تعهد باشد، شبیه تعلیق در منشاء است و امکان الزام و اجبار به انشاء مورد تردید است و اگر تعهد به وسیله باشد؛ عدم و وجود اصل تعهد مورد تردید است. بنابراین صدور حکم عام قابلیت اجبار قضائی در تمامی قراردادهای مشمول ماده10 به این اطلاق و عموم مقبول و مسموع نخواهد بود و ضمانت اجرای همه آنها «انشاء ماهیت حقوقی» نخواهد بود. به عبارت دیگر قراردادهای مرقوم یا از مصادیق تعلیق در انشاء است یا تعلیق در منشاء و هریک، ممکن است تعهد به وسیله باشد یا تعهد به نتیجه. و هر یک ممکن است دعوا و ادعا مربوط به عدم و وجود تعهد باشد یا عدم و اتیان اجرای تعهد. فلذا حکم هر مورد بایستی به دقت تمییز داده شود و امکان اجرای تعهد با اجبار قضائی سنجیده شود. بنابراین ادعای وجود اثر وضعی قرارداد و الزامی بودن آن نمی تواند همیشه و همه جا منتهی به «انشاء اجباری ماهیت حقوقی» باشد.

مطلب مرتبط :   مقاله درمورد دانلود اختلال اضطراب منتشر

بستن منو