منبع مقاله درباره 
تجارت بین الملل

منبع مقاله درباره تجارت بین الملل

دانلود پایان نامه

در مبحث اول پیشینه موضوع و در مبحث دوم مبانی نظری مورد شرح قرار خواهدگرفت.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

مبحث اول- پیشینه موضوع :
برای بررسی دقیق تر هر موضوع حقوقی، می‌بایست با پیشینه تاریخی و تحقیقاتی مرتبط با آن موضوع آشنا گردید. در ارتباط با ادبیات و پیشینه موضوع پژوهش حاضر باید اشاره کرد که اثر و یا تحقیقی که دقیقا به جایگاه مذاکرات مقدماتی و مقایسه این مذاکرات در حقوق کشورهای غربی و ایران پرداخته باشد، وجود ندارد اما کتب و مقالاتی که به نقش و جایگاه مذاکرات مقدماتی پرداخته اند به رشته تحریر درآمده است که در زیر به مهمترین این آثار اشاره می‌نماییم.
گفتار اول- پیشینه در ایران :
_ دکتر ناصر کاتوزیان در کتاب دوره مقدماتی حقوق مدنی خانواده آورده است که در مواردی که دو شخص تصمیم به بستن پیمانی گرفته اند و در شرایط آن نیز با هم کنار آمده اند، گاه به دلیل موانع خارجی نمی توانند پیمان نهایی را بطور قطع واقع سازند، پس برای اینکه زمینه را آماده سازند و در آینده نیز به وقوع قرارداد مطمئن باشند، در برابر هم تعهد می‌کنند که آن را در مدت معین و با همان شرایط مورد توافق منعقد سازند. این پیمان مقدماتی را وعده قرارداد یا پیش قرارداد و گاه قولنامه می‌نامند.
در نکاح نیز مرسوم است که پیش از ازدواج مرد به خواستگاری زن می‌رود، با هم درباره زندگی آینده گفتگو می‌کنند، خویشان نزدیک دو طرف نیز نیک و بد این انتخاب را می‌سنجند و سرانجام هنگامی که به توافق رسیدند، زن و مرد نامزد می‌شوند. در این باره هیچگاه سندی تنظیم نمی شود ولی معنی عرفی نامزدی این است که پسر و دختر هم آمادگی خود را برای ایجاد خانواده اعلام می‌دارند و هم ملتزم می‌شوند که همسر یکدیگر شوند. توافقی که زن و مرد درباره زناشویی آینده خود می‌کنند تابع شرایط عمومی قراردادهاست که باید دو طرف قاصد و راضی باشند و برای پیمانی که می‌بندند اهل محسوب شوند.
_ ناصر کاتوزیان در جلد سوم کتاب قواعد عمومی قراردادها می‌نویسد که در حقوق مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه، مذاکرات متعاقدین را که عقد با توجه به آن مذاکرات منعقد شده است، حاکم بر عقد و تعهدات ناشی از آن دانسته می‌شود که در مواد 1113 و 1128 آمده است.

همچنین در همین کتاب، کاتوزیان در ارتباط با این مسئله که شروط تبانی در مقصد بی اثر است می‌نویسد: اگر نیروی الزام آور شرط از تراضی مایه می‌گیرد چرا باید ذکر در عقد برای نفوذ شرط لازم باشد و مبنای قصد مشترک مورد اعتنا قرار نگیرد؟ هدف از گفتن یا نوشتن الفاظ ایجاد تفاهم و تمهید زمینه توافق است و در شرط تبانی نیز فرض این است که این تفاهم از راه گفتگوهای مقدماتی یا از راه عرف یا اوضاع و احوال بدست آمده است و مبنای تراضی قرار گرفته است.
_ میرزای نائینی در جلد دوم منیه الطالب می‌نویسد: در حقوق اسلام مذاکرات مقدماتی را باید تحت عنوان شروط تبانی جستجو کرد. مراد از شروط تبانی، مذاکرات پیش از عقد است که مورد توافق طرفین بوده ولی در قالب قصد انشاء در نیامده است. مشهور بین فقها این است که این شروط از قلمرو انشاء خارج هستند زیرا در تفاهم عرف مدلول ایجاب و قبول دلالت بر شروط مزبور نمی کند.
_ سید محمد کاظم طباطبایی در جلد دوم حاشیه بر مکاسب شیخ محمد حسن جواهر الکلام آورده است که برخی از فقهای امامیه هرگونه شرط تبانی را در حکم ذکر در عقد تلقی کرده اند، خواه پیش از عقد بوده یا هر کدام از ضمیر دیگری آگاه باشند.
_ دکتر محمد جعفر لنگرودی در بخش تاثیر اراده بر حقوق مدنی در رساله علمی و عملی در اصول و مبانی حقوق مدنی معتقد هستند که قصد انشاء یک امر نفسانی پیچیده است و محاسبه قلمرو قصد انشاء مخصوصا در تفسیر عقود در دادگاه ها از دشوارترین کارهاست به صرف اینکه بگوییم “الفاظ عقود محمول بر متعارف است” ( ماده 224 قانون مدنی) و یا ماده 225 قانون مدنی. این قواعد برای تفسیر عقود و احراز قلمرو قصد انشاء ( ماخذ تعهدات متعاقدین) کافی نیستند زیرا مثلا قصد با غرض (داعی) همسایه است، با هم آمیزش پیدا می‌کنند و گاهی با هم مشتبه می‌شوند. اگر قبلا قصد داعی را از هم تمیز ندهیم دچار اشکالات فراوان می‌شویم. بعد از تشخیص قصد و داعی باید دید آیا داعی در آثار حقوقی ( در حقوق مدنی) تاثیر دارد یا نه. از طرف دیگر، پاره ای از آثار عقد پیش از ایجاب و قبول، بین متعاقدین مورد مذاکره واقع می‌شود که بعلت غفلت و نسیان و یا بعلت دیگر در متن عقد و در حین انشاء مکشوف به کاشف از قصد انشاء نمی شود. این مورد را فقها ” شروط تبانی” و ” شروط بنایی” نامیده اند. باید دید آیا این امور در قلمرو انشاء داخل می‌شوند؟ به هر حال، تبیین قلمرو انشاء دشوارترین کاری است که در این علم می‌توان تصور نمود.
_ دکتر سید حسن صفایی و دکتر اسدالله امامی در کتاب مختصر حقوق خانواده چنین نگاشته اند که قواعد راجع به نامزدی که در مواد 1035 تا 1040 قانون مدنی آمده ظاهرا از مواد 90 تا 95 قانون مدنی سوئیس الهام گرفته است لیکن قانونگذار جدید دو ماده از آن را شاید به تصور اینکه با فقه اسلامی هماهنگی ندارد حذف کرده است ( مواد 1036 و 1039). نامزدی یا وعده ازدواج قراردادی است که بین دو نفر به منظور ازدواج در آینده بسته می‌شود. طبق قانون سوئیس نامزدی یک قرارداد است ولی قراردادی جایز که طرفین می‌توانند آن را فسخ کنند. ماده 1035 قانون مدنی ایران می‌گوید: وعده ازدواج ایجاد علقه زوجیت نمی کند… چون نکا ح قراردادی مهم است و آثاری خطیر به بار می‌آورد. قانونگذار به مرد یا زن امکان داده است که تا آخرین لحظه قبل از وقوع عقد، از تصمیم خود باز گردند و وعده ازدواج را بهم بزنند. بنابراین، هیچ یک از نامزدها نمی توانند از طریق قضایی نامزد دیگر را مجبور نماید و صرف خودداری از ازدواج مجوز مطالبه خسارت نیست. با وجود این، اگر یکی از نامزدها در بهم زدن نامزدی مقصر باشد، نامزد دیگر می‌تواند با رعایت حدود مقرر در ق.م.م و ق.ا مطالبه خسارت کند.
_ عزت شیرخانی در پایان نامه کارشناسی ارشد خود تحت عنوان ایجاب و آثار حقوقی آن، می‌نویسد که گاهی برای اینکه ایجاب آماده پذیرش طرف مقابل قرار گیرد باید مراحلی را طی کند که یکی از این مراحل، مرحله مذاکرات مقدماتی است. وی سپس می‌نویسد که یک اقدام معاملی معمولا با چیزی که گفتگوهای مقدماتی نامیده می‌شود آغاز می‌شود که ممکن است جنبه‌های مختلفی را شامل شود. این گفتگوها ممکن است تنها در ذکر کلیات و موارد عام برگزار شود. همچنانکه می‌تواند در خصوص تبلیغ کالای مورد معامله و کیفیت کالاها و قیمت‌های ذکر شده باشد. این مذاکرات همانطوری که می‌تواند به تشکیل ایجابی موثر منجر گردد، ممکن است بدون رسیدن به هیچ نتیجه ای پایان یابد.
شیرخانی در پاسخ به این سوال که آیا مذاکرات مقدماتی در خصوص برخی از شروط معامله از اجزاء قرارداد محسوب می‌شود تا قوه الزام آور پیدا کند یا خیر؟ چنین پاسخ می‌دهد که بدون شک در فقه اسلامی و حقوق مدنی ایران به صراحت می‌توان ادعا کرد که شروط تبانی از اجزاء ایجاب و قبول محسوب و از قدرت الزام آوری برخوردارند، هرچند در فقه امامیه، مشهور اعتقاد به بطلان این شروط دارند اما نظریه محققین از فقیهان صحت این گونه شروط بنایی را گواهی می‌دهد.
وی در ادامه می‌نویسد که در فقه اسلامی و در حقوق وضعی موجود در آن، هرگونه مذاکرات مقدماتی که قبل از انشاء ایجاب و قبول مورد گفتگوهای طرفین قرار گرفته هماهنگی دارند. به عبارت دیگر، شروط تبانی از اعتبار برخوردارند. در برخی موارد یکی از طرفین قرارداد گفته‌های طرف دیگر را در مرحله مقدماتی ایجاب می‌پندارد، درحالیکه گوینده خود را در مرحله مقدماتی می‌بیند و گفته هایش را همراه با قصد انشاء ابراز نمی کند. در این مواردملاک تمیز ایجاب و گفتگوهای مقدماتی چیست؟ به بیان شیرخانی در اینجا اگر طرفین قرارداد نسبت به مورد خاصی به عنوان مقدمه قرارداد توافق کرده اما به عنوان شرطی در قرارداد ذکر نکرده اند، می‌توان آن را شرط تبانی دانسته و معتبر تلقی کرد.
گفتار دوم- پیشینه در جهان :

_ کنوانسیون بیع بین‌المللی وین: در ماده 11 این کنوانسیون آمده است که لازم نیست قرارداد بیع بطور کتبی منعقد یا مستند شود و از نظر شکلی محتاج به رعایت هیچ شرط دیگری نیز نمی باشد. وجود قرارداد بوسیله شهود قابل اثبات است.
_کلایوام اشمیتوف در کتاب حقوق تجارت بین الملل که توسط دکتر بهروز اخلاقی و همکاران ایشان به فارسی ترجمه شده است، در فصل پنجم کتاب خود تحت عنوان “تشکیل قرارداد” به مبحث مذاکرات، اعلام قیمت، ایجاب و قبول و شروط آن پرداخته است. وی در ارتباط با مذاکرات معتقد است که مذاکرات بین طرفین ممکن است به انعقاد یا عدم انعقاد قراردادی قانونی و الزام آور بینجامد. اولین تمایل بین طرفین ممکن است به شکل استعلام یا دعوت به قرارداد باشد، بنحوی که در یک کاتالوگ، آگهی یا دعوتی به ارائه پیشنهادهای مزایده جهت ساخت یا انجام دادن کارهای دیگر ذکر شود. گفتگوهایی که در حین مذاکرات صورت می‌پذیرند مانند ایجاب و قبول، گفتگوهای قراردادی نیستند مگر اینکه در قرارداد گنجانده شوند. با این وجود، گفتگوهای مزبور فاقد اثر حقوقی نیستند. اگر قراردادی حاصل شود، گفتگوی پیش از قرارداد ممکن است از نظر حقوقی سوء ارائه واقعیت محسوب شود و حتی اگر قراردادی محقق نشود، اطلاعاتی که در جریان مذاکرات افشا شده، ممکن است دارای ماهیتی محرمانه بوده، سوء استفاده از آن منجر به درخواست خسارات حقوقی گردد. از بین منابع لاتین نیز می‌توان به کتب زیر اشاره کرد که به نقش مراحل پیش از قرارداد در نیل به مقصود طرفین اشاره شده و همچنین مذاکرات پیش از قرارداد در حقوق چند کشور مورد بررسی قرار گرفته است.
_ Anson’s. Law of contract, edition A.G Guest and others 24th ed. Oxford university, 1975.
_ Corbin, A.L. contracts, 20ed, USA, west Pub. Co, 1963.
_ Knapp; Enforcing the contract to bargain, New York university law review; vol 44, 1969.
مبحث دوم- مبانی نظری :
اساسا هر تاسیس حقوقی را می‌توان بر مبنای یک نظریه حقوقی استوار و توجیه نمود که در اعصار و قرون متمادی، حقوقدانان به طرح، بررسی و توسعه آن پرداخته اند و هر یک در تقویت و تحکیم ایده‌های خود و رد نظرات گروه مقابل، استدلال‌های متعدد و گوناگونی ارائه کرده اند که این ایده ها و نظرات، پایه و اساس قانونگذاری در کشورها به شمار می‌رود.
همچنین، از آنجا که موضوعات مختلف در هر تحقیقی در قالب مباحث و نظریه‌های کلان فقهی و حقوقی قابل تبیین و تحلیل می‌باشند، بررسی نظریه‌های مختلف مربوط به موضوع تحقیق، توان تحلیل دقیق، علمی و معتبر را برای پژوهشگر فراهم می‌آورد، لذا در این فصل به مباحث نظری در ارتباط با موضوع پژوهش پرداخته شده است.
مبانی نظری تحقیق شامل دو قسمت است: در بخش نخست، به مفاهیم اساسی نهاد مذاکره پیش از قرارداد در فقه امامیه و حقوق ایران پرداخته شده است و قسمت دوم، به تحلیل مبانی نظری مذاکرات مقدماتی در حقوق خارجی (انگلیس، آمریکا و فرانسه) و کنوانسیونهای بین‌المللی اختصاص یافته است.
گفتار اول- مذاکرات مقدماتی در پرتو فقه امامیه واشاره ای به فقه عامه :
بند اول- شرط تبانی(بنایی، مساومه) :
هرچند به نظر ما شرط مطلق، الزام و التزام است، بنابراین حکم شرط تبانی همان حکم شرط ضمن عقداست. با این وجود، برخی از فقها، بلکه غالب فقها و حقوقدانان اسلامی، تنها شرط ضمن عقد را لازم‏الوفاء می‏دانند نه شرط بدوی، جماعتی از آنان شرط تبانی را به شرط بدوی ملحق می‏کنند و عده ای دیگر، آن را به شرط ضمن عقد می‌دانند. در اینجا لازم می‌دانیم که عبارت برخی از مهمترین این صاحبنظران را نقل ‏کنیم.
1-1- کلام فقهایی که شرط تبانی را به شرط بدوی ملحق می‏دانند :
الف) شهید اول :
شهید اول در قواعد آورده است که: «کل شرط تقدم العقد او تاخر عنه فلا اثر له»؛ یعنی هر شرطی که قبل از عقد و یا بعد از آن ذکر شود برای آن اثری نیست.
ممکن است تصور شود که چنین شرطی، یعنی شرط تبانی، تنها لازم‏الوفاء نیست بی‏آنکه به عقد خللی برسد، اما چنین نیست، زیرا ایشان چنین شرطی را مفسد عقد هم می‏داند، نه بخاطر اینکه خلاف شرع است یا خلاف مقتضای عقد، بلکه بخاطر تخلّف عقد از قصد؛ زیرا مقصود مشروط له، عقد به انضمام شرط بود که آن هم حاصل نشده، بنابراین عقد باطل است، و بخاطر اینکه شرط جزئی از احد العوضین بوده، فساد آن موجب جهل به احد العوضین خواهد شد. دنباله عبارت وی در قواعد چنین است: لو تواطئا علی شرط فنسیاه حین العقد فالاقرب ان العقد باطل. یعنی اگر بر شرطی تبانی و توافق کنند، لیکن هنگام انشاء عقد ذکر آن را فراموش کنند، قول نزدیک‏تر به قواعد فقهی آن است که عقد باطل است.
پس می‏بینیم که به عقیده شهید اول، در صورت عدم ذکر شرط در عقد، به لحاظ نسیان و فراموشی، عقد باطل است، حال آنکه سایر فقها که شرط تبانی را به شرط بدوی ملحق می‏دانند، متعرض بطلان عقد نشده‏اند. بنابراین، می‏توان استفاده کرد که به زعم آنان، شرط باطل ولی عقد صحیح است؛ زیرا اولا، اصل صحّت است و ثانیا، شرط تبانی مادامی که به لفظ انشاء نشود، همانند انگیزه و داعی انجام معامله بوده و انگیزه با قصد فرق دارد، بنابراین تخلّف از انگیزه مستلزم تخلّف از عقد نیست تا موجب بطلان عقد گردد. پس چون هنگام انشای عقد، مضمون عقد را قصد کرده‏اند، تخلفی مشاهده نمی‏شود تا حکم به بطلان عقد کرد. ثالثا، همانگونه که قصد و تراضی به شرط تعلق گرفته، به مضمون و مفاد عقد نیز تراضی و قصد تعلق گرفته است. بنابراین مطلوب متعدد بوده نه واحد.
ب) صاحب جواهر :
صاحب جواهر نیز شرط قبل از عقد را لازم‏الوفاء نمی‏داند (1) البته اگر بنای عقد بر شرطی باشد که قبل از عقد ذکر شده، صحّت آن را تقویت می‏کند. بنابراین بهتر است بگوییم که ایشان جزء آن دسته از فقهایی هستند که شرط تبانی را لازم‏الوفاء می‏دانند. عبارت ایشان چنین است:
«النظر الخامس فی الشروط المذکوره فی متن العقد دون ما بعده بل و ما قبله اذ لم یکن بناء العقد علیه و الاّ فالصحه فیه قویه.»
ج) عبارت علامه در تذکره :
به نظر می‏رسد که علامه در ابتدا در تذکره شرط سابق و لاحق را نافذ نمی‏داند، هرچند در کتاب “مختلف‏الشیعه” خلاف آن استنباط می‏شود که در ادامه به آن اشاره خواهیم کرد. به هر حال، عبارت تذکره چنین است: «و انما یصح شرط الخیار اذا کان مضبوطا و ان یذکر فی متن العقد … و اذا ذکرا اجلا مضبوطا قبل العقد او بعده لم یعتد به لان العقد وقع منجزا فلا یؤثر السابق واللاحق و انما یعتد بالشرط لو وقع فی متن العقد بین الایجاب و القبول» یعنی شرط خیار فسخ وقتی درست است که مدت آن مضبوط و در ضمن عقد شرط شود و اگر اجل معین را برای خیار قبل یا بعد عقد ذکر کنند، اعتنایی به آن نمی‏شود، زیرا عقد بصورت منجز واقع شده است. پس شرط قبل از عقد یا بعد از آن تأثیری ندارد و منحصرا وقتی به شرط اعتنا می‏شود که در ضمن عقد، یعنی بین ایجاب و قبول ذکر شود.
2-1- کلام فقهایی که شرط تبانی را به شرط ضمن عقد ملحق می‏دانند :
الف) عبارت قاضی ابن براج :
مسأله: «اذا شر

مطلب مرتبط :   دیدگاه شیعه و اهل سنت

دیدگاهتان را بنویسید

بستن منو