منبع تحقیق با موضوع تعدی و تفریط

منبع تحقیق با موضوع تعدی و تفریط

دانلود پایان نامه

 

بر این سخن اشکال وارد است که بر فرض صحّت، لازمه‌اش این است که حتّی در مورد عقودی که صحیح آن ضمان‌آور نیست مانند هبه، حکم به ضمان منافع مقبوض به فاسد کنیم. بدیهی است هبه چنان‌چه صحیح باشد منافع عین موهوبه تابع خود عین می‌باشد ولی اگر فاسد باشد چون عین به متهب منتقل نشده است لذا باید در صورت قبض، ضامن منافع آن نیز باشد. پاسخ صحیح از اشکال شیخ انصاری این است که به هیچ وجه قاعده «مالا یضمن» در مورد منافع مبیع اعم از منافع مستوفات یا منافعی که بدون استفاده از بین رفته است نقض نشده است چرا که نسبت بین تملک منافع و تملک عین عموم و خصوص من وجه است، گاهی منافع بدون عین تملک می‌شود مانند مورد اجاره و گاه عین بدون منافع تملک می‌شود مانند خرید عین مستأجره به صورت مسلوب‌المنفعه. گاهی هم، عین و منافع هر دو با هم تملک می‌شود مانند اکثر خریدهای مردم. بنابراین تملک هیچ‌کدام ملازم با تملک دیگری نیست، لیکن در مواردی تملک عین و منافع هر دو با هم توأم است همان چیز که سبب تملم عین است یعنی بیع، همان چیز سبب تملک منافع نیز هست، نهایت این‌که بیع سبب تملک عین بااصاله است و سبب تملک منافع به تبعیت است.
پس در حقیقت ثمن در مقابل عین است، در مقابل منفعت هم نیز هست منتها در مقابل عین است به اصالت و در مقابل منفعت است به تبعیت. در این صورت عین و منفعت هر دو مورد عقد هستند یکی به اصالت و دیگری به تبعیت. لذا اگر عقد بیع صحیح موجب ضمان است چنان‌که نسبت به عین موجب ضمان است همان‌طور هم نسبت به منافع هم بالتبع موجب ضمان است و لذا در فاسد آن هم، هم عین مضمون است و هم منافع.
وانگهی اصولاً باید گفت که چیزی که در عین عقد مورد ضمان می‌باشد عین و منفعت است. اما تقسیم منفعت به مستوفات و غیرمستوفات پس از عقد و قبض مال و گذشت زمان مطرح می‌شود که مشتری اگر از منافع استفاده کند مستوفات است و اگر از استفاده آن‌ها خودداری یا طرف نظر نماید غیرمستوفات است.
بنابراین تقسیم منفعت به مستوفات و غیرمستوفات باعث تعدد نوع منفعت نمی‌شود و چنان‌که گفته شد در عقد صحیح، ثمن در برابر عین و منفعت قرار دارد منتهی در یکی به اصالت و در دیگری
به تبعیت، در عقد فاسد هم همین طور است که باز شخص ضامن است نسبت به منافع، خواه استفاده کرده باشد و یا نکرده باشد و این تمتع و یا عدم تمتع به هیچ وجه باعث تعدد نوع منفعت نمی‌شود.
از مطالبی که بیان شد به خوبی معلوم می‌شود که به هیچ وجه ایراد نقض وارد نیست.
اما از دیدگاه برخی از فقهای اهل سنّت، قاعده «مالا یضمن» در خصوص منافع در بیع فاسد مورد نقض قرار گرفته است. ابن رجب حنبلی در قواعد می‌گوید: «در مورد بیع هرگاه عقد صحیح باشد ضمان منفعت در میان نیست و حال آن که در بیع فاسد منفعت مضمون است.» همان‌طور که مشاهده می‌شود ایشان کلمه «منفعت» را به صورت عام به کار برده است. نویسنده المغنی می‌گوید: «در عقد فاسد مشتری باید مبیع را به اضافه نماء منفصل و نیز اجرت‌المثل مدتی که مال نزد وی بوده به بایع رد کند.» آن چه که بیان شد عقاید فقهای حنبلی بود.
فقهای شافعی معتقدند که در عقد فاسد، قابض مسؤول منافع است اگر مال اجرتی دارد باید اجرت زمانی را که در دستش بوده ادا کند زیرا مال در ضمان اوست و حق استیفاء منفعت ندارد و همچون غاصب ضامن است. یوسف اردبیلی می‌گوید: «در مقبوض به بیع فاسد، قابض ضامن اجرت‌المثل مدتی است که مال در دست وی قرار داشته هر چند در این مدت از آن منتفع نشده باشد.» بنابراین در فقه شافعی قابض ضامن منافع است په مستوفات و په غیرمستوفات و از این حیث مورد نقض صحیح می‌باشد.
اما در نظر فقه حنفی خواه عقد از قبیل فاسد باشد و خواه از قبیل باطل، در هیچ یک از صور قابض ضامن منافع نیست. چنان‌که در گذشته بیان شد در فقه حنفی عقد نادرست به دو قسم باطل و فاسد تقسیم گردیده است. عقد فاسد از آن‌جا که با قبض افاده ملکیّت می‌کند هر چند مالکیّت فاسد، لذا در چنین عقدی منافع خواه مستوفات و خواه غیرمستوفات به تبع اصل متعلق به قابض می‌شود و در برابر بایع مسؤول نیست.
اما در مورد منافع مال در عقد باطل از آن‌جا که موافق مقررات غصب، غاصب در فقه حنفی مسؤول نیست، لذا خواه مقبوض در عقد باطل از قبیل امانت باشد و خواه از قبیل مأخوذ بالسوم یا شبه غصب، قابض در هیچ یک از موارد یاد شده ضامن منافع نیست چرا که در صورت امانت بودن نه ضامن اصل است و نه منافع و در صورت شبه غصب اگر چه ضامن اصل است ولی ضامن منافع نیست.
وانگهی باید دانست که در فقه حنفی، غالباً در معاملات باطل مورد معامله از شمار اموال حرام چون خوک و شراب و مردار و خون می‌باشد که از لحاظ شرعی مال به شمار نمی‌آیند و در نتیجه قابض نه ضامن اصل است و نه ضامن منافع. بنابراین از منظر فقهای حنفی مورد نقض وارد نیست.
اما در فقه مالکی، فقهای مالکی گفته‌اند که هرگاه از مقبوض به عقد فاسد منافعی حاصل شود این منافع متعلق به غاصب است به دلیل «الغله بالضمان» یا «الخراج بالضمان»، بنابراین در بیع فاسد بایع نمی‌تواند از مشتری درخواست منافع کند. در عوض مشتری هم نمی‌تواند برای هزینه‌ها و نفقاتی که برای مبیع کرده به بایع رجوع نماید زیرا این هزینه‌ها به لحاظ استیفای منافع بوده است و تعلق منافع به قابض تا هنگامی بوده است که حکم رد مال به مالک یا بایع نداده‌اند و الاّ از آن به بعد مسؤول خواهد بود. بنابراین از دیدگاه فقهای مالکی نیز مورد نقض وارد نمی‌باشد.
مبحث دوم: شریک در شرکت فاسد
شیخ انصاری(ره) گفته است: «و یمکن النقض أیضاً بالشرکه الفاسده؛ بناءً على أنّه لا یجوز التصرّف بها، فأخذ المال المشترک حینئذٍ عدواناً موجب للضمان» وی مورد دیگر از موارد امکان نقض ضمان گیرنده مال مقبوض به عقد فاسد را شرکت فاسد شمرده است و مسأله را بر این مبتنی کرده که تصرّف شرکاء در مال مشترک به استثنای شرکت فاسد جایز نباشد چرا که در این صورت گرفتن مال مشترک به نحو عدوان موجب ضمان است. به عبارت دیگر چنان‌چه فرض شود که تصرّف شرکای در مال مشترک در شرکت صحیح جائز است و تلف مال مشترک به این تصرّف موجب ضمان متصرّف نیست باید به قاعده «مالا یضمن» در شرکت فاسد هم همین طور باشد در حالی که بنا بر عدم جواز تصرّف در مال مشترک در شرکت فاسد اخذ مال مشترک در صورت فساد شرکت موجب ضمان می‌باشد.
اما برخی دیگر از فقها وضعیت هر یک از شرکاء را در مال مشترک از موارد نقض تلقی نکرده و نظریه فوق را مبهم دانسته‌اند. به عقیده ایشان بین عقد صحیح شرکت و فاسد آن در ضمان و عدم ضمان تفاوتی نیست و اگر تصرّف هر شریک در مال مشترک، تحت تأثیر عقد شرکت پس از امتزال مال شرکاء جایز باشد، در هیچ یک از عقود صحیح و فاسد آن ضمان وجود ندارد. اگر تصرّف هر شریک پس از عقد، بدون اذن سایر شرکاء جایز نباشد این تصرّف بدون تفاوت در صحیح و فاسد، موجب ضمان متصرّف خواهد بود و اگر ملازمه‌ای بین عدم جواز تصرّف و ضمان نباشد در هر حال ضمان منتفی است.
به نظر می‌رسد همان‌گونه که مرحوم محقق خویی(ره) بیان کرده‌اند پاسخ این نقض این است که مبتنی کردن مسأله ضمان بر حرمت تصرّف در مال مشترک درست نیست چرا که هیچ‌گونه ملازمه‌ی بین حرمت تکلیفی و حکم ضمان نیست زیرا چنان‌چه عقد شرکت اقتضای جواز تصرّف در مال مشترک را نداشته باشد این عدم جواز تصرّف چنان‌که در شرکت فاسد هست در شرکت صحیح هم هست و شریک بدون اذن شریکش نمی‌تواند در مال مشترک تصرّف کند ولی اگر مال مشترک بدون تعدی و تفریط تلف شود آن تلف موجب ضمان هیچ یک از شرکای نخواهد شد زیرا هر یک از شرکاء زمام مال خود را به دست شریک خود داده و او را در آن مال امین قرار داده است و بدیهی است امین جز در صورت تعدی و تفریط ضامن نخواهد بود و در این جهت ابداً فرقی بین شرکت صحیح و فاسد نیست. بنابراین وجهی برای توهم عدم جریان ضمان گیرنده مال مقبوض به عقد فاسد در شرکت فاسد نخواهد بود.
در فقه اهل سنّت هم چنان‌چه از برخی کتب ایشان به دست می‌آید عقد شرکت عقدی است امانی و معلوم است که عقد امانی سبب به وجود آمدن ضمان نمی‌باشد و چون قاعده مورد قبول آن‌ها می‌باشد. سیوطی این طور می‌گوید: «قال الاصحاب کل عقد اقتضی صحیحه الضمان فکذلک فاسده و ما لا یقتضی صحیحه الضمان فکذلک فاسده». بنابراین از این صغری و کبری به دست می‌آید که عقد فاسد شرکت نیز موجب به وجود آمدن ضمان نخواهد بود لذا از نظر اهل سنّت هم این عقد از موارد نقض قاعده نمی‌باشد.
اما در حقوق مدنی ایران، صرف نظر از تحقق یا عدم تحقق ضمان به معنی مورد نظر فقها، در عقد شرکت، نظر اقوی این است که تصرّف هر یک از شرکای بدون اذن سایرین در مال شرکت ضمان‌آور است خواه شرکت صحیح باشد خواه فاسد. به همین جهت ماده 582 ق.م مقرر می‌دارد: «شریکی که بدون اذن یا خارج از حدود اذن، تصرّف در اموال شرکت نماید ضامن است.» همان‌گونه که شارحان قانون مدنی بیان کرده‌اند حکم این ماده شامل تصرّفات حقوقی و مادی می‌شود و از آن استفاده می‌شود که مالک مشاع بدون اذن شریکان حق تصرّف مادی ندارد و شریک متخلف در حکم غاصب است ولی تصرّف حقوقی شریک در سهم اختصاصی خود (مانند فروش و اجاره مال مشاع) امکان دارد (ماده 583 ق.م) و امکان انتقال سهم شریک بدون اذن دیگران به این دلیل است که تصرّف حقوقی شریک در سهم اختصاصی خود مستلزم تصرّف در سهم دیگران نیست.
مبحث سوم: عین در عقد اجاره فاسد

مطلب مرتبط :   منابع و ماخذ پایان نامه تحلیل عاملی تأییدی

Close Menu