منابع پایان نامه درمورد قانون داوری تجاری بین المللی

منابع پایان نامه درمورد قانون داوری تجاری بین المللی

دانلود پایان نامه

 

قانون تملّک آپارتمان‌ها در سال1343 ه.ش تصویب شد و هدف از آن مشخّص نمودن روابط بین مالکان مشاع و مفروز آپارتمان بود که در آن به امکان ارجاع دعاوی ناشی از قراردادهای ساختمانی به داوری اشاره نشده است . اما بحث حاضر در خصوص قانون پیش فروش آپارتمان می باشد که در تاریخ 12/10/1389 در صحن رسمی مجلس تصویب و در تاریخ 18/11/1389 پس از تأیید شورای نگهبان از طریق رئیس مجلس شورای اسلامی ابلاغ شده است . این قانون در 25 ماده و چهار تبصره بیانگر صورت خاصّی از قرارداهای متداول ساختمانی است که احکام حقوقی خاصّی را مقرّر نموده است . ماده 20 این قانون کلیّه اختلافات ناشی از تعبیر ، تفسیر و اجرای مفادّ قرارداد پیش فروش را به داوری ارجاع می نماید . در حقیقت در این موارد رأی داور ، رافع اختلاف است . این قانون دارای ابتکاراتی است که در تاریخ قانونگذاری ملّی کم سابقه می باشد ، مانند ، نظارت عمومی و نظارت خاص در تشکیل قرارداد آن و وجود نهادهای خاص در حلّ اختلاف ناشی از این قرارداد که « داوری » می باشد ، وجود کارشناسانی خاص جهت تشخیص حسن انجام قرارداد « مهندس ناظر » ، لزوم رعایت تشریفات خاص و محتوای خاصّ قرارداد که به شکل رسمی تنظیم شده و محتوای الزامی خاصّی در آن وجود دارد . همچنین ، مطابق ماده 20 این قانون ، کلیّه ی اختلافات ناشی از تفسیر و اجرای مفادّ قرارداد پیش فروش از سوی هیأت داوران و در صورت عدم توافق بر داور مرضی ‌الطرفین ، یک داور با معرّفی رئیس دادگستری شهرستان مربوطه انتخاب می‌شود تا به اختلافات موجود رسیدگی نماید .
گفتار سوّم : رأی داور در قانون بورس اوراق بهادار
بازار سرمایه ایران با تصویب قانون تأسیس بورس اوراق بهادار در سال1345 ه.ش تأسیس و پس از یک دوره وقفه در سال 1368 ه.ش با تصویب قانون برنامه پنج ساله اوّل توسعه ، فعالیّت خود را از سر گرفت . در آذر ماه1384 ه.ش ، قانون بازار اوراق بهادار در 60 ماده به تصویب رسید و تحوّلاتی در بازار سرمایه کشور ایجاد گردید . در یک تقسیم بندی کلّی ناهنجاری های بازار سرمایه به جرایم ، تخلّفات و اختلافات تقسیم می گردد . رسیدگی به اختلافات بین فعّالان بازار در صلاحیّت یک مرجع شبه قضایی با ترکیب و صلاحیّت مشخّص با عنوان هیأت داوری قرار گرفته که پس از بررسی ادّعای خواهان و استماع دفاعیّات خوانده نسبت به صدور رأی قطعی و لازم الاجرا اقدام می کند . « هیأت‌ ‌داوری » متشکّل از سه عضو می‌باشد که یک عضو توسّط رئیس قوّه قضاییّه از بین قضات باتجربه و دو عضو از بین صاحب‌ نظران در زمینه‌های اقتصادی و مالی به پیشنهاد « سازمان » و تأیید « شورا » انتخاب و به اختلافات رسیدگی می‌نمایند .
مطابق مفادّ ماده 36 قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران مصوّب آذر ماه 1384ه.ش ، اختلافات بین کار گزاران ، بازار گردانان ، مشاوران سرمایه گذاری ، ناشران ، سرمایه گذاران و سایر فعّالان راجع به فعّالیّت حرفه ای آن ها در صورتی که در کانون مربوطه سازش نگردد ، توسّط هیأت داوری رسیدگی می گردد . مطابق این ماده ، رسیدگی به کلیّه ی اختلافات فعّالان بازار سرمایه منوط به حرفه ای بودن منشاء ، در صلاحیّت هیأت داوری قرار دارد و صلاحیّت عام دادگاه ها در این خصوص تخصیص خورده و دادگاه ها دیگر در خصوص دعاوی حقوقی فعّالان بازار سرمایه که ناشی از فعّالیّت حرفه ای آنان است ، صلاحیّت رسیدگی ندارند . فلسفه پیش بینی چنین نهادی توسّط قانونگذار از آن جهت است که دعاوی تخصّصی این حوزه با توجّه به دو اصل « سرعت » و « دقت » در امور تجاری و به طور خاص بورسی ، سریع تر حلّ و فصل شده و در مرجعی مورد رسیدگی قرار گیرد که ترکیب آن کاملاً تخصّصی و حرفه ای باشد .
در خصوص صلاحیّت هیأت داوری شایان ذکر است که یک صلاحیّت حقوقی بوده و تنها به موارد حقوقی « اختلافات » رسیدگی می‌کند و در صورت اثبات ادّعا ، رأی به جبران خسارت صادر می شود . لذا هیأت داوری صلاحیّت صدور رأی کیفری یا انضباطی ندارد . از این رو رسیدگی به اختلافات حرفه‌ای بین فعّالان بازار از صلاحیّت محاکم عمومی با وجود این که مرجع تظلّمات عمومی هستند ، در قانون منتزع شده است . با توجّه به ماده 36 قانون بازار اوراق بهادار ، منشاء اعتبار صلاحیّت هیأت داوری قانون است و متمایز از داوری اختیاری موضوع قانون آیین دادرسی مدنی است که منشاء اعتبار آن تراضی طرفین است . با این وصف طرفین نمی توانند به تراضی ، صلاحیّت هیأت را در رسیدگی به دعاوی مربوطه سلب نموده و محاکم را به عنوان مرجع فصل خصومت تعیین نمایند . اما این امر مانع از آن نیست که طرفین به جای طرح دعوا در مرجع صالح بر اساس موافقتنامه داوری ، رسیدگی به دعوا را به داوری ثالث بسپارند . از این رو رسیدگی های داوری در بازار بورس اوراق بهادار را بایستی از موارد داوری اجباری و هیأت داوری بورس را یک مرجع شبه قضایی با صلاحیّت قانونی و ذاتی خاص به شمار آورد . همچنین از میان آرای داوری ملّی ، تنها اجرای آرای صادره از این مرجع در صلاحیّت اجرای ثبت می باشد .
گفتار چهارم : رأی داور در قانون حمایت خانواده
در خصوص ارجاع اختلاف زوجین به داوری ، ماده 5 قانون حمایت خانواده مصوّب 15/11/1353 مقرّر نموده بود ، « دادگاه در صورت تقاضای هر یک از طرفین مکلّف است موضوع دعوا را به استثنای رسیدگی به اصل نکاح و طلاق به یک تا سه داور ارجاع نماید . همچنین دادگاه در صورتی که مقتضی بداند ، رأساً نیز دعوا را به داوری ارجاع خواهد کرد . داوری در این قانون ، تابع شرایط داوری مندرج در قانون آیین دادرسی نمیباشد . مدّت اعلام نظر داوران از طرف دادگاه تعیین خواهد شد … » ضمناً در تبصره همان قانون مقرّر گردیده در صورتی که طرفین داور معرّفی نکنند یا به تعیین داور تراضی نکنند دادگاه داور یا داوران را از اقربا یا دوستان یا آشنایان آنان انتخاب خواهد کرد و اگر افراد مذکور قبول داوری نکنند از افراد دیگر استفاده میشود .
در ماده 6 قانون مذکور نیز پیشبینی گردیده که داوران سعی در سازش نموده و در صورتی که موفّق به اصلاح نشوند نظر خود را در ماهیّت دعوا به دادگاه به صورت مکتوب اعلام میکنند . پس از آن در تبصره 2 ماده 5 لایحه ی قانون دادگاه مدنی خاصمقرّر شد :
« … در مواردی که شوهر به استناد ماده 1133 ق.م تقاضای طلاق می‌کند ، دادگاه بدواً حسب آیه ی کریمه : و اِنْ خِفْتُم شَقاق بَینهِما فَاْبعَثوا حَکَماً مِنْ أَهْلِهِ و حَکَماً من أَهْلِها اِنْ یریدا إصلاحاً یوَفّقِ اللهُ بَینَهُما اِن اللهَ کان علیماً خبیراً » موضوع را به داوری ارجاع می‌کند و در صورتی که بین زوجین سازش حاصل نشود ، اجازه ی طلاق به زوج خواهد داد ، در مواردی که بین زوجین راجع به طلاق توافق شده باشد ، مراجعه به دادگاه لازم نیست . »
همان‌گونه که مشاهده میشود ، در این قانون در فرضی که تقاضای طلاق از سوی زوج به دادگاه ارائه شده باشد ، داوری اجباری شده است . بر اساس این قانون ، در مورد طلاق های توافقی مراجعه به دادگاه لازم نبوده و در نتیجه ، تشریفات مربوط به داوری نیز در مورد این قبیل طلاق ها رعایت نخواهد شد . این قانون در مورد درخواست طلاق از سوی زوجه و این که آیا ارجاع به داوری لازم است یا خیر حکمی ندارد .
پس از آن قانون اصلاح مقرّرات مربوط به طلاق در تاریخ 21/12/1370 در مجلس شورای اسلامی به تصویب رسید . بخش هایی از این قانون با ایراد شورای نگهبان مواجه شد و مجلس شورای اسلامی ، مصوّبه ی خود را جهت داوری به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال کرد و مجمع نیز با تغییراتی در مصوّبه ی مجلس ، آن را در تاریخ 28/7/1371 به تصویب رساند . این قانون درباره ی داوری مقرّر داشته بود :
از تاریخ تصویب این قانون زوج هایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند ، بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه ‌دعوا نمایند . چنانچه اختلاف فی ما بین از طریق دادگاه و حکمین از دو طرف که برگزیده ‌دادگاه هستند « آن طور که قرآن کریم فرموده است‌ » حلّ و فصل نگردید ، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش ، آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد . دفاتر رسمی ‌طلاق حقّ ثبت طلاق هایی را که گواهی عدم امکان سازش برای آن ها صادر نشده است ، ندارند . در غیر این صورت از سردفتر خاطی سلب صلاحیّت به عمل خواهد آمد . این قانون ارجاع پرونده‌های طلاق را به داوری « حکمیّت » ، تکلیف دادگاه دانسته و بدین ترتیب آن را اجباری می نمود .
در نهایت قانون حمایت خانواده مصوّب اسفند 1391 موجب تعدیل و تغییر اساسی شرایط داوری زوجین در اختلافات خانوادگی و دعوای طلاق شد و استفاده از داور در طلاق غیر توافقی ، غیرالزامی و در طلاق توافقی طبق ماده 27 قانون جدید حذف شده است . به طور کلّی تفاوت این قانون با قانون اصلاح مقرّرات مربوط به طلاق مصوّب 28 آبان 1371 مجمع تشخیص مصلحت نظام در خصوص ارجاع به داوری در طلاق ، به شرح ذیل است :
الف : تمایز بین طلاق توافقی و ترافعی 
طبق ماده 25 این قانون ، در صورتی که زوجین متقاضی طلاق توافقی باشند ، دادگاه باید موضوع را به مرکز مشاوره خانواده ارجاع دهد . در این موارد ، طرفین می‌ توانند تقاضای طلاق توافقی را از ابتدا در مراکز مذکور مطرح کنند . در صورت عـدم انصراف متقاضی از طلاق ، مرکز مشاوره خانواده ، موضوع را با مشخّص‌ کردن موارد توافق جهت اتّخاذ تصمیم نهایی به دادگاه منعکس می‌کند . همچنین ، برابر ماده 27 آن ، در کلیّه موارد درخواست طلاق ، به جز طلاق توافقی ، دادگاه باید به منظور ایجاد صلح و سازش موضوع را به داوری ارجاع کند . دادگاه در این موارد باید با توجّه به نظر داوران رأی صادر و چنانچه آن را نپذیرد ، نظر داوران را با ذکر دلیل رد می کند .
ب : تغییر اساسی در وضعیّت داوران منتخب زوجین
پیش از این ، طبق ماده 4 آئین نامه اجرایی تبصره یک ماده واحده قانون اصلاح مقرّرات مربوط به طلاق ، مصوّب 2 اسفند 1371 ، داوران منتخب یا منصوب زوجین در طلاق توافقی یا اختلافی/ ترافعی می بایست مسلمان ، آشنایی نسبی به مسائل شرعی ، خانوادگی و اجتماعی ، حداقل چهل سال تمام ، متأهّل ، معتمد و عدم اشتهار به فسق و فساد بوده و وفق ماده 2 آن ، زوجین پس از صدور قرار ارجاع به داوری و ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ آن مکلّف به معرّفی داور منتخب خویش به دادگاه بوده اند ، لکن برابر ماده 28 این قانون ، پس از صدور قرار ارجاع امر به داوری ، هر یک از زوجین مکلّفند ، ظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ یک نفر از اقارب متأهّل خود را که حداقل ، سی‌ سال داشته و آشنا به مسائل شرعی و خانوادگی و اجتماعی باشد به عنوان داور به دادگاه معرّفی کنند و تکلیف دادگاه و زوجین به ارجاع به داوری یا تعیین و معرّفی داور منتخب یا منصوب طرفین در طلاق توافقی در این قانون حذف شده است ! همچنین ، طبق تبصره 1 ذیل ماده مزبور ، محارم زوجه که همسرشان فوت کرده یا از هم جدا شده باشند ، در صورت وجود سایر شرایط مذکور در این ماده به عنوان داور پذیرفته می‌شوند و برابر تبصره 2 آن ، درصورت نبود فرد واجد شرایط در بین اقارب یا عدم دسترسی به ایشان یا استنکاف آنان از پذیرش داوری ، هر یک از زوجین می ‌توانند داور خود را از بین افراد واجد صلاحیّت دیگر تعیین و معرّفی کنند ، اما به موجب ماده 3 ماده واحده مربوط به طلاق ، در صورتی که در بین اقارب ، فرد واجد شرایط نبوده یا دسترسی به آنان مقدور نباشد و یا اقارب از پذیرش داوری استنکاف نمایند ، هر یک از زوجین می تواند داور خود را از بین افراد دیگر که واجد صلاحیّت هستند ، تعیین و معرّفی نماید و در صورت امتناع یا عدم توانایی در معرّفی داور ، دادگاه راساً ، از بین افراد واجد شرایط ، مبادرت به تعیین داور یا داوران خواهد کرد .
با وجود اصلاح قانون ، آنچه که امروزه در محاکم خانواده متأسفانه به وضوح مشاهده میگردد ، این که نهاد مهم داوری به صورت امری تشریفاتی و صوری درآمده و نتایج قابل قبولی نداشته و این مهم جدّی گرفته نشده است و داوران توفیق چندانی در جهت انجام سازش بین زوجین نداشتهاند . قانون سال 1391 دارای کاستی ها و نقاط ضعف زیادی می باشد فلذا باید در جهت شناسایی نقاط ضعف در مرحله تقنین و مرحله اجرای آن اقدام گردد ، تا از نهاد مقدّس خانواده به درستی حمایت گردد . نکته ای که در پایان لازم به ذکر است این که ، در دعاوی خانواده ، داوران ، اقدام به صدور رأی مانند سایر داوری ها نمی نمایند بلکه ماهیّت این داوری ها و تصمیمات داور در این موارد ، برای مصالحه و سازش است .
گفتار پنجم : رأی داور در قانون داوری تجاری بین المللی
قانون داوری تجاری بینالمللی همان گونه که از نام آن پیداست ناظر بر داوریهای تجاری بینالمللی میباشد . به موجب بند ب ماده 1 این قانون ، « داوری بینالمللی عبارت است از این که یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقتنامه داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد . » قانون داوری تجاری بینالمللی در مقایسه با موضوع داوری ق.آ.د.م ، قانون خاص در برابر عام محسوب میگردد . در دعاوی تجاری بینالمللی طرفین اختلاف عمدتاً دولتهای خارجی یا سازمانها و نهادهای عمومی هستند که نماینده منافع دولت متبوع خود محسوب میگردند ، برخلاف دعاوی موضوع داوری ق.آ.د.م که نوعاً اشخاص حقیقی و یا حقوقی غیردولتی میباشند .
داوری تجاری بین‌المللی در صدد حلّ و فصل اختلافات تجاری بین‌المللی « مقرّرات شکلی » است و داور باید بر اساس قواعد ، اصول ، قوانین و عرف های بین‌المللی حاکم بر تجارت بین‌الملل « مقرّرات ماهوی » اختلاف را بررسی و رأی صادر کند . از این رو در عصر حاضر ، داوری تجاری بین‌المللی رابطه بسیار تنگاتنگی با حقوق تجارت بین‌الملل دارد ، تا جایی که مطالعه یکی بدون دیگری مثل مطالعه یک قانون شکلی بدون اطّلاع از مقرّرات ماهوی قابل استناد به آن در رسیدگی و صدور رأی یا بالعکس خواهد بود . در حقوق ملّی نیز به موجب ماده 36 ق.د.ت.ب داوری اختلافات تجاری بینالمللی موضوع این قانون ، از شمول قواعد داوری مندرج در ق.آ.د.م و سایر قوانین و مقرّرات مستثنی می-باشد . با این وصف در صورتی که داور(ان) در دعاوی تجاری بین المللی از قواعد فوق تبعیّت ننمایند ، آرای صادره قابلیّت اعتراض خواهند داشت .
گفتار ششم : رأی داور در مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران
مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران ، نخستین مرکزی است که در کشور به موجب قانون مصوّب 15/12/1369 مجلس شورای اسلامی تأسیس و به داوری در دعاوی تجاری میپردازد . به موجب ماده 10 قانون اساسنامه مرکز داوری اتاق ایران مصوّب 14/11/1380، رسیدگی به اختلافات و دعاوی تجاری در داوری های ملّی مطابق مقرّرات قانون آیین دادرسی مدنی مصوّب 21/1/1379 و در داوری های بینالمللی طبق قانون داوری تجاری بینالمللی مصوّب 1376 انجام میشود . آرای داوری مرکز داوری پس از ابلاغ طبق مقرّرات قانونی لازمالاجرامی باشد . در داوری های بین المللی با توجّه به الحاق ایران به کنوانسیّون نیویورک در مورد اجرای آرای داوری خارجی ، آرای داوری فراملّی ، در کلیّه کشورهای عضو قابل اجرامی باشد .
به موجب مواد 2 و 3 قانون اساسنامه مرکز داوری اتاق ایران و بندهای الف و ت ماده 1 قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران ، موضوع فعالیّت مرکز ، حلّ و فصل اختلافات تجاری اعم از ملّی و فراملّی از طریق داوری است . مرکز آن در شهر تهران مستقر خواهد بود . و در صورت عدم رعایت قواعد و آیین داوری اتاق بازرگانی در جریان رسیدگی ، رأی صادره قابل شکایت می باشد .
مبحث سوّم : رأی داور در نظام حقوقی تجاری بین المللی

مطلب مرتبط :   دانلود پایان نامه ارشد با موضوع میثاق حقوق اقتصادی اجتماعی و فرهنگی

Close Menu