منابع تحقیق درمورد 
حق کسب و پیشه و تجارت

منابع تحقیق درمورد حق کسب و پیشه و تجارت

دانلود پایان نامه

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

3ـ مفهوم حق مکتسب داخلی و بین المللی چیست؟چه شباهت‌ها و تفاوت‌هایی با هم دارند؟
فرضیات تحقیق :
با توجه به سؤالاتی که مطرح شد فرضیاتی به شرح زیر در ذهن نگارنده نقش می‌بندد:
1ـ همین که حقی به موجب قانون حاکم در زمان ایجاد حق برای شخصی به وجود آمد مکتسب است و قانون جدید اصولا نمی‌تواند به چنین حقیتعرض نماید هرچند ممکن است در برخی موارد استثنایی قانون به گذشته نیز تسریداده شود.با اینکه حق مکتسب به مفهوم امروزی آن در فقه اسلامی سابقه ای ندارد و دلیل آن نیز منتفی بودن بحث تعارض قوانین در آن زمان بوده با این حال به استناد اصل عملی استصحاب و برخی قواعد فقهی از قبیل:دفع مفسده اولی من جلب مصلحت و…می توان به مبانی این حق دست یافت.
2ـ حق مکتسب در اثر تعارض قوانین قدیم و جدید ظهور و بروز می نماید و در نتیجه این تقابل است که در مقام رفع تعارض زمانی قوانین و با استفاده از قواعد مربوطه قایل به احترام به حق مکتسبه ناشی از قانون سابق می گردیم.در عرصه‌ی بین‌المللی نیز مساله تعارض متحرک قوانین مطرح بودهبه طوری که یک رابطه حقوقی به دو نظام حقوقی متفاوت در زمانهای مختلف ارتباط پیدا می کند.
3ـ حق مکتسبه داخلی: حقی را که در درون یک حاکمیت به وجود آمده ولی به طور کامل استیفا نشده، از آن جهت که در درون مرزهای یک کشور در حال اثرگذاری است، حق مکتسب درون مرزی می گویند .برخی از مصادیق حق مکتسب داخلی عبارتند از: حقوق معنوی، حق تحجیر، حق شفعه، حق کسب و پیشه و تجارت.حق مکتسبه بین المللی: بسا اتفاق می‌افتد که رابطه بین سیستم‌های حل تعارض به صورت یک رابطه زمانی جلوه می‌کند به این ترتیب که یک رابطه حقوقی در دو زمان متوالی به دو سیستم حقوقی متفاوت مربوط می شود .در این مورد مساله تعارض قوانین در مراحل وجودی یک حق مطرح می‌گردد که از آن به حق مکتسبه بین‌المللی تعبیر می‌شود.مانند: حق مکتسب مندرج در ماده 966 ق.م. در خصوص اموال منقول.
حق مکتسب داخلی و بین المللی علیرغم شباهت هایی که دارند از یکدیگر متمایزند:در مکتسب بودن براساس قوانین متعارضهر دوی آنها به یکدیگر شباهت دارند ولی در حق مکتسب داخلی قانون حاکم در قلمرو مرزهای یک کشور چنین حقی را برای شخص به وجود آورده که می‌بایست در وضع قانون جدید چنین حقی مورد احترام و توجه قرار گیرد این در حالی است که در حق مکتسب بین المللی حق در یک زمان خاص و در یک کشور معین برای شخصی ایجاد شده و سپس اجرای آن حق در زمان دیگری در یک کشور بیگانه مطرح می باشد که می بایست اصولا مترتب آثار در کشور محل اجرای حقباشد.بنابراین قوه قانونگذاری در حقوق داخلی واحد است در حالی که در حقوق بین الملل خصوصی هر کدام از مراجع قانونگذاری به دو یا چند کشور مختلف تعلق دارند و دیگر اینکه در حقوق داخلی فقط مساله تعارض زمانی قوانین قدیم و جدید مطرح بوده در حالی که در حقوق بین الملل خصوصی با دخالت عنصر خارجی بجز تعارض زمانی مساله تعارض مکانی بین قوانین دو یا چند کشور نیز مورد نظر می باشد.
روش انجام تحقیق :
در پایان یادآور می شویم که روش انجام تحقیق توصیفی ـ تحلیلی است و اطلاعات راجع به این پایان نامه از منابع کتابخانه‌ای و اینترنتی و در مواقع لزوم به طور میدانی گردآوری شده است.
ساختار تحقیق :
این پایان‌نامه تحت عنوان”احترام به حق مکتسب و بررسی مصادیق عمده آن در حقوق داخلی و بین‌الملل خصوصی ضمن تطبیق بافقه” مشتمل بر چهار فصل است: فصل اول با عنوان احترام به حق مکتسب به شناخت کلی حق مکتسب اعم از تعریف حق مکتسب، مفهوم و شرایط و عناصر تشکیل دهنده‌ی آن ،آثار حق مزبور در حقوق داخلی و بین المللی و بررسی نظریات ارائه شده در این زمینه از طرف حقوقدانان اختصاص یافته است. در فصل دوم با عنوان قلمرو حکومت قانون در زمان و مکان به بررسی مسأله تعارض زمانی و مکانی قوانین، تعارض‌های متحرک، قواعد حل تعارض و شیوه‌های آن پرداخته شده،در فصل سوم به بررسی مصادیق عمده حق مکتسب در حقوق داخلی و بین‌المللی ضمن تطبیق با فقه مبادرت گردیده و در فصل چهارم نیز خلاصه‌ی مطالب فصول پیشین،نتیجه‌گیری و پیشنهادات بیان شده است.

مطلب مرتبط :   منابع مقاله درمورد کنوانسیون حقوق کودک

فصل اول

احترام به حق مکتسب

مبحث اول: مفهوم و پیشینهی حق مکتسب

گفتار اول: مفهوم حق مکتسب
از نظر لغوی حق مکتسب یعنی حق کسب شده، حق تحصیل شده و حق به دست آمده. معنی اصطلاحی حق مکتسب چندان از معنی لغوی آن دور نیست و اصطلاحاً به هر حقی که به موجب قانون سابق برای شخص یا اشخاصی ایجاد شده باشد، حق مکتسب اطلاق می‌گردد .
در بین حقوقدانان در تعریف حق مکتسب اختلاف نظر وجود دارد:
1. بلوندو، که به اعتقاد جمعی از نویسندگان نخستین کسی است که در این‌باره تحقیق کرده، مبنای نظر خود را بر احترام به امیدهای مشروع قرار داده است. در این نظریه، که در میان نویسندگان قرن نوزدهم نیز طرفدارانی یافت، از دیدگاه فلسفی،مبنایی بدین شرح برای رفعتعارض زمانی فراهم شده است: به دلیل نیازی که مردم به امنیت و ثبات قوانین دارند، هیچ قاعده‌ای نباید به گذشته تأثیر کند و امیدهای معقول را از بین ببرد .
«به طور کلی، انتظارات مشروع، خواسته‌ها و توقعات موجه و معقولی است که در روابط متقابل افرادبا مقاماتدولتی به ویژه در چارچوب اعمال صلاحیت‌های اختیاری ایجاد می‌شود به نحوی که عدم توجه به آن‌ها یا صرف نظر کردن از آن‌ها، موجب ورود خسارت یا سلب منفعت از شهروندان مخاطب می‌گردد. به این جهت، تضمین این قبیل انتظارات شهروندان، مستلزم نوعی حمایت حقوقی است» تعریف بلوندو با وجود این، چون معیار روشنی برای تمیز امیدهای معقول و تجاوز ناپذیر به دست نداده است، از لحاظ حقوقی پیشرفتی در این زمینه به حساب نمی‌آید ؟ مرز بین امیدهای مشروع از نامشروع در این تعریف بلوندو از حق مکتسب مشخص نشده و معیار خاصی برای تمیز این دو از یکدیگر ارائه نگردیده است. از طرف دیگر گفته نشده که اصولاً امیدهای مشروع شامل چه مواردی هستند.
2.مرلن، در تعریف حق مکتسب می‌گوید: «حقی است که به طور قطع به ملکیت شخص درآمده و مدیون نمی‌تواند آن را از بین ببرد» خواه این حق ناشی از قرار داد یا وصیت باشد یا در اثر فوت به میراث برسد. او در برابر حق مکتسب اصطلاح اختیار ساده را به کار می‌برد. در این تعریف حق پس گرفتنی نیست و همین برگشت ناپذیری معیار تمیز حق از اختیار است. نتیجه‌ی مهمی که مرلن از تعریف خود گرفته این است که حق معلق نیز باید در زمره‌ی حقوق مکتسبه باشد، زیرا مدیون نمی‌تواند آن را ساقط کند. این تعریف با تغییرهای ناچیزمورد قبول بسیاری از نویسندگان قرار گرفته است . این گروه به همین ترتیب حق مکتسب را از امید و انتظار ممتاز کرده‌اند و همه نتیجه گرفته‌اند که حق معلق و مدت‌دار باید در شمار حقوق مکتسبه درآید. در تعریف مرلن‌، آنچه قابل انتقاد به نظر می‌رسد این است که به طور مطلق گفته شده: هر حقی در صورتی که ناشی از قانون باشد به طور قطع به ملکیت شخص درآمده‌،این در حالی است که گاهی حقی به طور متزلزل برای شخصی قانونا ایجاد شده ولی با این وجود ماهیت حق مکتسب دارد به عنوان مثال: حق وارثان قبل از تصفیه ترکه متوفی،از طرف دیگر بین موقعیت‌هایی که دارای عناصر مختلف بوده و یا به صورت تدریجی و متوالی در طول زمان تحقق پیدا می‌کنند تفکیک قائل نشده است از جمله: در وصیت تملیکی. چنانچه می‌دانیم وصیت به موجب ایجاب موصی و پس از فوت وی در صورت قبول موصیله محقق می‌شود. پس اگر در فاصله‌ی زمانی بین ایجاب موصی و فوت وی یا در فاصله‌ی بین فوت موصیو قبول موصیله قانونی بگذرد و شرایط تحقق وصیت را تغییر دهد با این مسأله مواجه می‌شویم که در این صورت کدام یک از قوانین حاکم بر قضیه خواهد بود؟قانون حاکم در زمان ایجاب موصی، قانون حاکم در زمان فوت وی و یا قانون زمان قبول موصی له؟
چنان‌که در مباحث آتی نیز خواهد آمد در اینجا به طور اجمال می‌توان گفت در فرض مسأله حق ناشی از وصیت به طور قطع به ملکیت شخص موصی له در نیامده و می‌بایست قبل از هر چیز به توصیف عمل حقوقی وصیت و مراحل تحقق آن پرداخت و در رفع تعارض زمانی قوانین‌، قانون صالح را تعیین کرد. با این حال، تعریف مرلن از آنجایی که حق معلق را در زمره‌ی حقوق مکتسبه به شمار آورده، قابل توجه می‌باشد.
3. پاره‌ای از نویسندگان گفته اند، حقی مکتسب است که بتوان اجرای آن را از دادگاه خواست. در این تعریف امکان اقامه‌ی دعوی معیار تمییز حق از امیدها و انتظارهاست‌. حق مکتسب همیشه از این امتیاز بهره‌مند است، در حالی که نه تنها برای مطالبه‌ی انتظارها، برای حفظ آنها نیز نمی‌توان به دادگاه رجوع کرد .
چنانچه می‌بینیم، در تعریف سوم نیز به این نکته‌ی اساسی توجه نشده است که گاهی حقی وجود دارد و در سطح انتظار هم نیست در حالی‌که امکان اقامه‌ی دعوی و مطالبه آن از طریق دادگاه وجود ندارد. نمونه بارز چنین حقی، حق ناشی از دین طبیعی است. صاحب حق امکان اقامه‌ی دعوی برای مطالبه‌ی آن را ندارد، ولی مدیوننیز پس از پرداخت دین مزبور نمی‌تواند خواستاراسترداد آن به خود گردد. بنابراین امکان اقامه‌ی دعوی نیز نمی‌تواند معیار دقیقی در این زمینه به حساب آید. بنابر آن‌چه گفته شد، هیچ یک از این معیارها روشن و کامل نیست: هر کدام بخشی از حقیقت را با خود دارد و از هیچ یک نمی‌توان قاعده عامی پرورد که بر همه‌ی مصداق‌های مورد اختلاف حکومت کند. وانگهی در خانواده که حق و تکلیف در بیشتر موارد به هم آمیخته شده است به این گونه تعریف ها نباید اعتماد کرد.
برای رسیدن به تعریفی که به اصطلاح جامع الاطراف و مانع ورود اغیار باشد لازم است ابتدا با تعریف حق آشنا شویم و پس از آن به تعریف حق مکتسب بپردازیم:
در اغلب موارد واژه حق در مقابل تکلیف قرار می‌گیرد. حق در بحث ما نوعی امتیاز و اختیار است ولی تکلیف وظیفه‌ای است که بر عهده کسیمی‌باشد و معمولاًدر مقابل هر حقی، تکلیفی نیز وجود دارد. به عنوان حقوق متقابل نیز همیشه در مقابل حق، حق دیگری می‌توان یافت. به خصوص در میان انسان‌ها هیچ انسانی نیست که فقط حق داشته باشد و یا فقط تکلیف بلکه هر انسانی هم محق است و هم مکّلف.
در تعریف حق گفته شده است: «حق، امتیاز و نفعی است متعلق به شخص، که حقوق هر کشور، در مقام اجرای عدالت ، از آن حمایت می کند و به او توان تصرف در موضوع حق و منع دیگران از تجاوز به آن را می‌دهد ».
بنابر تعریفی که از حق گردید، در تعریف حق مکتسب می‌توان گفت: «حق مکتسب، امتیاز و نفعی ثابت و مسلّم است متعلق به شخص، که در اثر قرارداد و قانون در زمان حکومت قانون سابق ایجاد شده و مورد حمایت قانونگذار قرار گرفته به طوری که قانون جدید اصولاً نمی‌تواندچنین حقی را مورد تعرض قرار داده یا از بین ببرد».
در تعریف دیگری از حق مکتسب نیز گفته شده‌: «حق مکتسب، حقی ناشی از قرار داد و قانون و در واقع، امتیازی است که به اراده و اختیار صاحب حق، تملک شده و باید در مقابل تغییر قوانین، به عنوانحق مکتسب، مورد حمایت قرار گیرد ». مطابق این تعریف، آنجا که «حق» بر اراده و خواست فرد استوار و اشخاص به صورت قراردادی و در روابط خصوصی خود آن را در قالب نوعی تکلیف به وجود آورده اند، قانون، تصمیم یا اعلام مؤخر جدید، تأثیری برآن نداشته و امتیاز قراردادی سابق را زایل نمی‌کند. از این منظر، دلیل اصلی احترام به حق مکتسب، تجاوز ناپذیری شخص انسان، احترام به اراده و خواست وی و البته عدم امکان تفکیک مفهوم حق از شخصی است که آزادانه می‌اندیشد و تصمیم می‌گیرد .
مفهوم حق مکتسب اهمیت زیادی دارد، زیرا این مفهوم در واقع ابزاری برای دخالت هر چه بیشتر عدالت در حقوق است، حق مکتسبه حقی است که اشخاص در زمان اقتدار یک قانون، کسب می‌نمایند و اگر قانون صالح تغییر نکند، دلیلی برای از بین رفتن آن وجود نخواهد داشت، بنابراین حق مکتسبه مفهومی پویا می‌باشد که بر مبنای عدالت مورد پذیرش تمام نظام های حقوقی ملل مختلف قرار گرفته است. مع الوصف گاهی در قوانین و مقررات وضعیتی برای شخص یا اشخاصی ایجاد گردیده که به ظاهر گمان می‌رود در زمره حقوق مکتسبه آن‌ها می‌باشد در حالی که ماهیت آن حق مکتسب نیست. به عنوان مثالی در این زمینه در فرضی که قانون اهلیت انجام معاملات را برای اشخاص رسیدن به سن 18 سال تمام قرار داده باشد و سپس قانونی بگذرد و این سن رشد را به20سال تمام افزایش دهد نمی‌توان گفت که شخصی که در زمان لازم الاجرا شدن قانون جدید به سن 18 سال تمام رسیده دارای حق مکتسبه می‌باشد و قانون جدید نمی‌تواند با تسری قواعد خود به گذشته چنین شخص را غیر رشیدنماید. این در حالی است که اگر همین شخص در زمان حکومت قانون قدیم معامله‌ای انجام داده باشد‌، معامله‌ی وی نافذ بوده و مترتب آثار قانونی خود می‌باشد هر چند چنین شخصی با اجرای قانون جدید اهل محسوب نگردد‌. زیرا در اثر انجام معامله حق مکتسبی برای وی ایجاد شده که می‌بایست مورد احترام قرار گیرد.
مسأله‌ای که در اینجا مطرح می‌شود این است که اگر وی بعد از اجرای قانون جدید معامله‌ای انجام دهد آیا معامله‌ واقع شده نافذ می‌باشد یا به علت عدم رسیدن به سن رشد قانونی غیرنافذ خواهد بود؟
در پاسخ باید گفت وضعیت اشخاص و اهلیت آن‌ها در زمره حقوق مکتسبه نبوده و با تغییر قوانین دگرگون شده و در حاکمیت قانون جدید قرار می‌گیرند. لذا در این فرض شخص مزبور غیر رشید محسوب گردیده و تنفیذ معامله‌با ولی یا قیم قانونی اش خواهد بود .
گفتار دوم: پیشینهی نظریهی حق مکتسب
بند اول : نظریهی کلاسیک
به موجب نظریه‌ی حق مکتسب، باید بین حقوق مکتسب و انتظارهای اشخاص تفاوت گذارد. قانون جدید نمی‌تواند حقوق ثابتی را که در زمان حکومت قانون قدیم به دست آمده است از بین ببرد، ولی انتظارها و حقوق احتمالی که در سابق امید رسیدن به آن‌ها می‌رفته است، مانع از اجرای کامل قانون جدید نمی‌شود. درباره‌ی آثار وقایع گذشته نیز باید لوازم قانونی و عقلی هر پدیده را از نتایجی که فقط احتمال بروز آن‌ها می‌رود جدا کرد ‌:
الف : آثار مستقیم و ضروری وقایع گذشته
آثار مستقیم و ضروری این پدیده‌ها در زمره لوازم حق مکتسب و تابع قانونی است که خود آن را نیز به دست آورده است . به عنوان مثال: کودکی به سن رشد قانونی می‌رسد و در نتیجه این رشدتوانائی تصرف در اموال خود را پیدا می کند، قانون جدید سن رشد را افزایش می دهد، تا جایی که او در شمار کودکان قرار می دهد، قانون اخیر نمی‌تواند حق معامله کردن را از چنین شخصی بگیرد. زیرا، این حق از لوازم رشد قانونی است که قبل از قانون جدید تحقق یافته، ولی از طرف دیگر وی با بالا رفتن سن رشد محجور محسوب می‌شود و از تاریخ لازم الاجرا شدن قانون جدید دیگر نمی‌تواند برخلاف سابق در اموا

مطلب مرتبط :   منابع پایان نامه ارشد با موضوع بانکداری اسلامی

دیدگاهتان را بنویسید

Close Menu