منابع تحقیق درباره قاعده لاضرر و نظریه سوء استفاده از حق

منابع تحقیق درباره قاعده لاضرر و نظریه سوء استفاده از حق

دانلود پایان نامه

1-Chitty on Contract Op .Cit.p.p.835-837. N.J.B.Antony.Op.Cit.p.p.36-39 .Dicey& Morris.Op.Cit.p.840  

2 – ( الماسی ، دکتر نجاد علی ، پیشین ، صفحات 2و9 و 210 )
مربوطه حاکم باشد.
طرفین می توانند از انتخاب قبلی خود عدول کنند و قانون دیگری را جایگزین قانون قبل کنند و حتی می توانند با لغو قانون منتخب، انتخاب قانون حاکم را به دادگاه و یا مرجع داوری بسپارند. بند 3 ماده 116 قانون بین الملل خصوصی مصوب 1987 سوئیس در باب قانون قابل اعمال در قراردادها مقرر می دارد:« انتخاب قانون حاکم می تواند در هر زمانی صورت گیرد و یا در هر زمانی عوض شود. اگر قانون پس از انعقاد قرارداد انتخاب شد و یا پس از انعقاد قرارداد جایگزین قانون قبلی گردید آثار آن عطف به ما سبق می شود و از زمان انعقاد قرارداد حقوق اشخاص ثالث محفوظ خواهد بود».
بند 2 و 3 ماده 53 همین قانون در باب قانون اعمال در رژیم مالی زوجین مقرر می دارد:
« قانون می تواند در هر زمانی از سوی طرفین انتخاب شود و یا هر زمانی قانون منتخب عوض شود. اگر انتخاب بعد از انعقاد نکاح انجام شده باشد از لحظه انعقاد عقد نافذ است مگر اینکه زوجین بطریق دیگری توافق کرده باشند».اما باید گفت: نویسندگان حقوق بین الملل خصوصی در هر جا که صحبت از حاکمیت اراده کرده اند، قانون منتخبی را معتبر دانسته اند که مبتنی بر حسن نیت باشد، فلذا چنانچه طرفین یا یکی از آنها با سوء نیت و با توسل به حیله ، قانون حاکم را انتخاب کنند این انتخاب باطل خواهد بود.(1)
در حقوق فرانسه هرگاه قرارداد در کشور فرانسه منعقد گردد و محل اجرای آن نیز در فرانسه باشد توافق در مورد صلاحیت قانون خارجی ممکن است تقلب در انتخاب قانون صلاحیتدار تلقی و از سوی محاکم باطل و بلا اثر اعلام شود .(2)
1-Provided that the choice is bona fide . legal and not contrary to public policy . the parties to a contract are free to choose the law by which it is to be governed.Q. & A.Confilict ;aws . 1969 . p.p.29,30
1 – از دیگر محدودیتهای حاکم بر اراده طرفین می توان به :
الف- بی ربط بودن قانون : هرگاه قانونی که توسط طرفین برای حکومت بر قرارداد انتخاب می گردد ربط اعتباری یا فیزیکی با قرارداد نداشته باشد ، بعنوان مثال قراردادی که بین تبعه انگلیسی و آلمانی در مکزیک منعقد می گردد و محل اجرای قرارداد در کشور انگلیس باشد ، حال اگر طرفین بموجب شرطی در قرارداد قانون کشور امریکا را برای حکومت بر قرارداد انتخاب کنند ، گفته می شود که قانون منتخب بی ربط است ، فلذا این انتخاب بلا اثر اعلام خواهد شد . البته امروزه در داوری بین المللی این تئوری پایگاهی ندارد و طرفین آزادند قانون کشور بی ربطی را انتخاب کنند و حتی می توانند از انتخاب قانون ملی خودداری و داور را مکلف به حل و فصل اختلافات به استناد انصاف و روش کدخدامنشانه کنند و یا داور را مکلف کنند تا بر اساس حقوق فراملی بازرگان رأی دهند .
ب- قانون منتخب با مفهوم عدالت و انصاف قانون مقر دادگاه در تضاد نباشد محاکم انگلیسی از اجرای قانون منتخبی که مفاد آن مخالف با روح حاکم به انصاف و عدالت حقوق انگلیس باشد خودداری خواهند کرد . این امر در ماده 19 قانون بین الملل خصوصی مصوب 1987 سوئیس نیز پذیرفته شده است . C.V.Stephen . Op.Cit.p.34
مبحث دوم: نظریه منع تقلب نسبت به قانون
به عقیده این دسته، قاعده جلوگیری از تقلب نسبت به قانون قاعده ای است لازم و باید در تمام قضایا اهمیت خود را حفظ کند و موثر باشد و در هر موردی که شخصی از حق قانونی خود برای یک مقصود و هدف تقلبی استفاده کند و در نتیجه تقلب متوسل به قانون خارجی گردد باید به استناد حیله و تقلب از اجرای قانون خارجی خودداری نمود و نتیجه حاصله از عمل او را باطل و کان لم یکن دانست.
مخالفین حیله در مقابل موافقین حیله، دلایل محکمتری برای بطلان حیله آورده اند، که در این قسمت به تفصیل بحث می شود.
مطالب این مبحث تحت دو گفتار، به ذکر و بیان دلایل نظریه وسپس به بررسی و پاسخ به دلایل طرفداران این گروه می پردازد.
گفتار نخست: دلایل نظریه
دلایل طرفداران نظریه مذکور به شرح زیر می باشد.
1 – قاعده لاضرر و نظریه سوء استفاده از حق
2 – نظریه علت و جهت نامشروع
3 – قاعده نقض غرض و مخالفت با نظم عمومی
4 – صوری بودن، مسئولیت مدنی و استثناء تقلب
اینک به بررسی دلایل نظریه منع تقلب نسبت به قانون می پردازیم.
1 – قاعده لاضرر و نظریه سوء استفاده از حق
1-1- قاعده لاضرر( ماده 132 قانون مدنی ایران)
در قوانین ما ماده عامی که صریحاٌ تقلب نسبت به قانون را منع کرده باشد موجود نیست. ماده 218 قانون مدنی سابق که معامله به قصد فرار از دین را پیش بینی کرده هرچند نمونه هایی از تقلب نسبت به قانون است ولی قابل شمول به کلیه موارد تقلب نیست. فقط ممکن است با استفاده از آن مواردی را که مشابه معامله به قصد فرار از دین است آنهم با توسعه ملاک و مفهوم ماده بی اثر سازیم. بنابراین باید در مورد یک ضمانت اجرای عام که در کلیه موارد تقلب قابل استناد باشد تحقیق کنیم. به نظر ما چنین ضمانتی وجود دارد. ماده 132 قانون مدنی بیان قاعده حقوقی لاضرر است. قاعده لاضرر که از قواعد مسلم و فقهی مورد تایید قوانین موضوعه ما می باشد ضمانت اجرای کافی برای خنثی کردن تقلب نسبت به قانون است. نظر به اینکه حقوق مدنی ما وابسته به فقه اسلامی است و ماده 132 قانون مدنی از مجاری قاعده لاضرر و مصادیق بارز آن است بنابراین ناگزیریم برای درک مفهوم ماده مزبور و قلمروی آن به فقه اسلامی که منبع سوابق حقوقی ما است کاملاٌ توجه داشته باشیم. و برای توضیح و تشریح این ماده در حد این وابستگی از آن استمداد کنیم.
به موجب این ماده کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد.
این ماده ماخذ اصلی قاعده لاضرر در حقوق مدنی ما است، ولی مورد منحصر نیست. مواد 122 و 125 و 139 قانون مد نی نیز از مجاری قاعده لاضرر هستند. حتی می توان گفت که مواد 944 و 945 قانون مدنی به طور آشکار قاعده لاضرر را به حقوق ما وارد کرده اند بنحویکه هیچ تردیدی در اعتبار قاعده مزبور در حقوق موضوعه ما باقی نمی گذارد. در نتیجه ممکن است در هر مورد که شرایط اجرای آن موجود باشد با استفاده از روح این مواد مستقلاٌ و یا با استناد مواد مزبور از آن بهره برداری کنیم. این اصل یکی از مهمترین اصول عقلی است که علاوه بر حکم عقل، در آیات و روایات بسیاری مورد تائید و تاکید قرار گرفته است و از بدیهی ترین اصول حقوقی است. این قاعده در فقه و حقوق اسلامی دارای قلمروی گسترده در احکام و مقررات عبادی، اجتماعی، سیاسی، معاملاتی است و بر احکام اولیه حاکمیت دارد و مفهوم آن مقررات را مضیق و محدود می سازد. مفاد این قاعده در دیگر نظام های حقوقی نیز در محدوده مسائل حقوق به حکم عقل پذیرفته شده و نشانه های آنرا می توان یافت. به بیان دیگر، ضرورت جبران خسارت، از گذشته، کم و بیش، در تمام جوامع مورد قبول بوده است و بر همین مبنا، نظام های حقوقی مختلف توجه و تاکید بر جبران خسارت زیان دیده را داشته اند با این تفاوت که در حقوق اسلام این قاعده، به عنوان یک اصل کلی حاکم بر احکام و مقررات اولیه به طور مشخص پذیرفته شده است و مورد بحث و بررسی قرار گرفته، و سامان یافته است. در حالیکه در نظامهای دیگر به عنوان یک قاعده کلی و اصل پذیرفته شده ی سامان یافته دیده نمی شود. در این قسمت مدارک و مستندات قاعده و مفهوم و قلمروی آن تا حدودی که به موضوع مربوط است مورد بررسی قرار می گیردد.(1)

مطلب مرتبط :   منبع تحقیق درمورد ایمان به خدا

بستن منو