دفاتر اسناد رسمی

دفاتر اسناد رسمی

دانلود پایان نامه

13- لزوم رسمی بودن وکالت در معاملات املاک ثبت شده که مبین قاعده وجوب مقدمه است مورد قبول همگان است. ونقض و طرد آن به بداهت عقل موجب بیاعتباری و سستی اسناد رسمی است مضافاً به اینکه احراز سمت و اهلیت و بقای وکالت و رعایت حدود اختیارات که از وظایف سردفتر است مقتضی وجود سند غیرقابل انکار وتردید است. فلذا وظایف ذاتی سردفتر نیزمستلزم ورود وی درمرحله ثبوت است.  

14- نظم عمومی معاملات که خود مصداقی از نظم حقوقی کشور و موضوع خاص قانون آمره حقوق ثبت است مستلزم رعایت و اعتبار و توجه به اسناد رسمی و مقتضی عدم قبول و توجه و ترتیب اثر به اسناد و معاملات غیر رسمی است و همچنین عدم رعایت این نظم، مستلزم اختلال در نظم قضائی و نظم اقتصادی کشور است.
15- وجود اعمال تشریفاتی صریح در مجموعه قوانین، خصوصاً در قانون مدنی، تقسیمات عقود عینی به صراحت مذکور است. اقسام وصیتنامه در قانون امورحسبی در رعایت تشریفات در ماده276 به بعد، نقل و انتقال سرقفلی در تبصره 2 ماده 19 ق روابط مؤجر و مستأجر سال 1356، نقل و انتقال سهم الشرکه شرکت با مسئولیت محدود.
تأسیس و تشکیل شرکتهای تجاری، صدور و امضاء اسناد تجاری و ده ها مصادیق قانونی همگی مبین قبول عقود تشریفاتی است هرچند استثنایی است ولی در فرض نص چاره ای جز قبول نیست. آیا نص مواد ثبتی مورد انکار است؟
16- تشریع مقرراتی که دخالت دادگاه در اثبات مالکیت را اولا محدود به مواد خاص و ثانیا منحصر در موارد منصوص می کند، به عبارت دیگر اصل صلاحیت دادگاه، مقام تنازع وحل وفصل خصومت است و او صلاحیت ذاتی وعمومی برای اثبات مالکیت ندارد مگر به اقتضاء منازعه و لزوم فصل آن بنابراین صلاحیت استثنایی بدون منازعه وی نیز محدود به موارد مندرج در قوانینی مثل وقوع زلزله و جنگ و سیل و امثالهم که آثار ثبت املاک یا مدارک ثبت آن یا اسناد رسمی و مدارک ثبت رسمی مفقود و امحاء و ازبین رفته است می باشد.
مضافا مقنن مقامی خاص برای ثبت املاک و تثبیت مالکیت به عنوان ونام اداره ثبت اسناد و املاک و دفتر املاک و مقام خاص برای نقل و انتقال املاک و تنظیم عموم اسناد رسمی به عنوان دفتر اسناد رسمی و مأموری به نام سردفتر منصوب و معین کرده و اصولا و عموما دادگاه را واجد چنین صلاحیتی و چنین مأموریتی نکرده و نمی داند. لذا صلاحیت دادگاه از دو جهت مواجه با تحدید است. اولا به اقتضاء بروز نزاع و ثانیا به شرط لزوم فصل خصومت یا محدوده مصرحه قوانین خاص. بنابراین اکتفا به اقل و اقتصار به نص ضروری است در حالی که در مورد اداره ثبت و دفاتر اسناد رسمی برعکس است. اصل بر صلاحیت آنهاست و مصادیق مشکوک ملحق به اصل است.
خلاصه اینکه:
قائلین به «ثبوتی و اثباتی» معتقدند که تشریفات در نقل املاک ثبت شده رکنی شکلی و اضافه و علاوه بر ارکان ماهوی عقود است و بدون تحقق آن هیچ ماهیت حقوقی بوجود نیامده و در فرض عدم ایجاد ماهیت حقوقی نوبت به اثبات نمیرسد فلذا کلیه اسناد غیر رسمی حتی اسناد مشمول ماده 10 ق.م قابلیت معارضه با سند رسمی را ندارند و عدم پذیرش ماده 48 اعم از ثبوت و اثبات است و حتی اثبات به ادله دیگر نیز ممنوع و مردود است.
2- عجایب و آثار نظریه ماهوی
1-2- عجایب نظریه ثبوتی و اثباتی
حضرت استاد دکتر کاتوزیان با وجود اعتقاد حضرتشان به نظریه مرقوم در حالی که اسناد عادی ناقله را قابل الزام به تنظیم سند رسمی(پذیرش و ترتیب اثر) نمی داند و از این حیث با تعهد به بیع یکسان می شمارد، ولی با اتخاذ مبانی خاصی اسناد و قراردادهای مشمول ماده 10 ق.م را قابل قبول و ترتیب اثر و الزام به تنظیم سند رسمی می داند، جای تعجب است که سند عادی دال بر ایجاد و وقوع و تحقق عادی عقد را دارای اثر و قابل پذیرش نمی داند چرا و چگونه انعقاد آن بر طبق ماده 10 قانون مدنی و تعهد به ایجادش را واجد چنین اثری می داند.!!
البته معظم له تقریبا آن را مبتنی بر قاعده «سوء استفاده از حق» مندرج در اصول قانون اساسی ایران کرده است و نقش قراردادی آن را کمرنگ نموده است و از این رو شاید ایرادات قرار دادی نیز کمرنگ جلوه نماید.
2-2- آثار نظریه
سند عادی در هیچ مورد و نه از باب ثبوت و نه از باب اثبات قابل معارضه با سند رسمی نیست و تعارض سند عادی با سند عادی نیز بشرطی قابل رسیدگی است که مشمول ماده 10 ق.م. باشد و اسنادی که مشمول ماده 10 نباشد اساسا قابل طرح در دادگاه نیست تا چه رسد به آنکه قابل تعارض باشد.
ب) نظریات منشعبه از نظریه ماهوی
1- نظریه تملیک مؤخر (شرط حصول نتیجه و دلیل اثبات است)
1-1- تشریفات شرط تملیک
شاید بتوان گفت نظریه تملیک مؤخر به نحوی عکس نظریه انحصاری اثباتی در پیروان نقش شکلی باشد اینجا برخواستن از زمین ماهوی و فرود آمدن در زمین شکلی است. همچنانکه نظریه انحصاری اثباتی با مبنای شکلی به نتایج نظریه ماهوی رسیده است، نظریه تملیک مؤخر از مبانی ماهوی به نتایج نظریه شکلی نائل آمده است. لذا همچنانکه نظریه اثباتی منحصر به نظریه ماهوی نزدیک شده است، میتوان نزدیکی طرفداران نقش ماهوی به نظریه شکلی را نیز در نظریه تملیک مؤخر دید.
2-1- تحلیل و توجیه نظریه
این نظریه با تفکیک عقد و اثر آن و با قبول امکان تأخیر بین آن دو معتقد است مقتضای ذات عقود ناقله «انتقال مالکیت» است و «انتقال فوری» آن مقتضای ذات عقود ناقله نیست و در جایی که الزاماتِ قانونیِ مستلزم فوریت، وجود ندارد؛ و توافقی خلاف فوریت وجود ندارد؛ انتقال مالکیت بصرف توافق و فورا محقق است، ولکن اگر توافقی دال بر تأخیر اثر عقد یا قانونی وجود داشته باشد که تحقق اثر را منوط به انجام تشریفات خاص کند، ایجاد اثر عقد یا حصول و تحقق مسبب یا اثر یا نتیجه عقد منوط به حصول اجل یا انجام تشریفات خواهد بود. به عبارت دیگر هرچند تخلف علت از معلول عقلا در امور واقعی محال است ولی اولا در عالم اعتباریات ممکن و مقبول است و ثانیا، اقتضاء اطلاق اسباب و علل است(البته اسباب و علل مطلق نه اسباب و علل مقید چرا که در اسباب و علل مقید شک در انشاء و ایجاد است و تعلیق و تقیید در انشاء اساساً مردود است).
در حقوق مدنی و سوابط فقهی؛ هم تأخیر قراردادی در انتقال مالکیت پذیرفته شده است و هم تأخر قانونی، بیع معلق و بیع صرف نمونه آن دو است، لذا تفسیر ماده 22 و 46 و 47 و 48 ق.ث به اینکه؛ تشریفات نقشی در وقوع و تحقق ندارد، و شرطی است برای تحقق اثر عقد، و انتقال مالکیت محقق نخواهد شد مگر به حصول شرط (تنظیم سند رسمی) نه تنها مخالفتی با سوابق فقهی و حقوقی ندارد بلکه کاملا با عناوینی مثل بیع معلق یا بیع صرف منطبق است و همخوانی دارد. و بر این مبنا رأی وحدت رویه 672 مورخ 1/10/83 دیوان عالی نیز؛ نه دال بر عدم وقوع عقد، بلکه دال برعدم تحقق نتیجه و اثر عقد تفسیر میگردد. لذا به خلاف نظریه ثبوتی و اثباتی، در این نظریه ثبوت محقق است ولی اثر و نتیجه آن محقق نیست و تشریفات دخالتی در ثبوت ندارد بلکه شرط تحقق نتیجه ثبوت است و همچنین دلیل اثبات است.
3-1- تحلیل ماده 22 ق.ث در نظریه تملیک مؤخر

مطلب مرتبط :   منبع پایان نامه درمورد عدالت و انصاف

بستن منو