ازاله

ازاله

دانلود پایان نامه

فسخ که در قانون مدنی ایران تحت همین عنوان آمده است تعداد زیادی از مواد این قانون مانند مواد 53 ، 185 ، 186 ، 188 و… و مباحث مربوط به عقود معین، احکام و آثار آن مورد توجه قرار گرفته است مانند مواد 397 به بعد در بیع، 478 ، 479 و… در اجاره 523 ، 526 در مزارعه 566 در جعاله و 690 در ضمان و 732 در حواله و… با وجود این در قانون مدنی تعریفی از فسخ به عمل نیامده است.
فسخ یک عمل حقوقی است که نیاز به قصد انشاء دارد و امور انشایی، همانند دیگر امور واقعی از زمان وجود، دارای اثر می‌باشد، و آن‌چه که فسخ را از اقاله جدا می‌کند، این است که در تحقق فسخ قصد یک طرف کفایت نموده، قصد دو طرف لازم نیست، درحقیقت در شمار ایقاعات است. هرچند قانون مدنی تعریفی برای فسخ نکرده است، اما حقوق‌دانان‌‌ باتوجه به مواد قانون مدنی، آن را این چنین تعریف کرده‌اند: «فسخ عبارت است پایان دادن به هستی حقوقی قرارداد به وسیله یکی از دو طرف یا شخص ثالث.»
فسخ در حقیقت ازاله تعهد یا تعهدات ناشی از آن به علت قانونی با اراده و رضایت یا بدون آن است که موضوع آن انهدام عقد است حال چنان‌چه نقش اراده مورد اختلاف بین‌الطرفین با رضایت باشد بدان اقاله یا انفساخ گویند که با قرارداد خصوصی تنفیذ می‌یابد و چنان‌چه بدون رضایت باشد امر به فسخ بایستی از سوی دادگاه تجویز گردد و بدان فسخ یک‌طرفه با اراده یک‌طرفه گویند زیرا فسخ چنان‌چه دو طرفه باشد موضوعش انفساخ یا اقاله است و با اراده دو طرف انجام می‌پذیرد. پس در موضوع فسخ برهم زدن یک‌طرفه به علت قانونی با اراده یک‌طرفه بنا به تجویز قانونی دادگاه فسخ نام دارد و برهم زدن دو طرفه بر مبنای تراضی و رضایت دوطرفه که موضوع انهدام قرارداد اول شکل می‌گیرد اقاله یا تفاسخ نام دارد.
ماهیت فسخ ازاله یک‌طرفه تعهد و اثرات ناشی از آن بنا به جواز قانونی با حکم دادگاه است یا به عبارت ساده‌تر برهم زدن تعهدی در عقود لازم بر مبنای اختیار قانونی و علت آن و ایقاع است یعنی علت آن قانون است نه رضایت طرف دیگر و بر مبنای اراده یک‌طرف با تمسک به قانون با حکم دادگاه اعمال می‌گردد. بسیاری از حقوق‌دانان‌‌ فسخ ارادی را با اقاله یا تفاسخ یکی می‌دانند در حالی که در نقش اراده با رضایت کاملاً متفاوت است زیرا عنصر اراده هم در فسخ وجود دارد و هم در اقاله با تفاوت این‌که در فسخ فقط عنصر اراده بر مبنای علت قانونی حکم فرماست ولی در اقاله علاوه بر اراده، عنصر رضایت که مبنای آن انهدام عقد است حکم فرماست پس در حالت کلی و نتیجه‌گیری می‌توان گفت اراده در فسخ یک‌طرفه است و خالی از نقش رضایت است و اراده یک‌طرف با علت قانونی و حکم دادگاه بر طرف دیگر شاید بدون رضایت تحمیل می‌گردد ولی در تفاسخ یا اقاله اراده همراه رضایت جمع‌بندی می‌گردد. برای تحقق فسخ وجود عناصری ضروری است:
1ـ وجود عمل حقوقی (عقد یا ایقاع) که منبعث از قانون باشد و اعتبار آن تامه باشد بدین معنی که نقص در آن جایگاهی نداشته باشد پس در این حالت رد فضولی، فسخ به شمار نمی‌آید زیرا عقد فضولی اعتبارش تامه نیست به همین روال هیچ یک از حقوق‌دانان‌‌ رد فضولی را یا رد مکره را در زمره عقد فسخ نیاورده است.
2ـ ازاله تعهد یا تعهدات ناشی از آن عمل حقوقی.
3ـ ازاله بایستی با قصد طرفی همراه باشد که در ایجاد تعهد مورد موضوع فسخ دخالت مستقیم داشته باشد در این حالت هم‌چنان که گفته شد انفساخ و یا اقاله فسخ نیست زیرا در آن نه قصد فعل اشتراط دارد و نه قصد نتیجه.
4ـ ازاله تعهد ناشی از عقد در فسخ، منبعث از تراضی طرفین نیست وگر نه تفاسخ است یا به عبارت ساده‌تر موضوع اقاله است نه فسخ .
5ـ ازاله تعهد موضوع فسخ بایستی مقرون به قصد نتیجه باشد هر چند دعوی رد گردد زیرا فسخ در زمره ایقاعات است و عقد نیست.
عنصر قصد یکی از عناصر اصلی فسخ است؛ در اینجا قصد یعنی تصمیم به اعمال این ایقاع حقوقی، از طرف فاعل، بدون رضایت طرف دیگر، با تمسک به علت قانونی یا حکم دادگاه، شرط صحّت و اساسی می‌باشد. در حالت کلی برای صحّت یک عمل حقوقی قصد و اراده مستقیم با فاعل اصیل یا فضولی اصالتاً یا وکالتاً از نقش قصد و اراده منبعث است زیرا عدم وجود عنصر قصد و اراده این عمل حقوقی را رو به زوال می‌داند.
پس قصد و اراده منبعث از انشاء و اعمال در برابر اخبار است و بایستی اراده و قصد با قصد نتیجه همراه باشد و اعلام اراده و قصد در ایجاد اثر کافی نیست به طور مثال در قرارداد صوری که به علت عدم قصد نتیجه اعمال می‌گردد و رو به بطلان است فسخ معنایی ندارد و تفاوت اراده با اعلام نقش اراده واقعی و قصد واقعی رجحان دارد و دلالت بر قصد نیز ممکن است ضمنی باشد و از اعمال حقوقی دیگری به منظور فسخ استنباط گردد پس در این حالت قصد و اراده واقعی مقدم است پس انشاء بایستی مقرون به اراده واقعی باشد هر چند به اشاره واقع گردد. فسخ اکراهی نیز باطل است زیرا اکراه عنصر اراده را زائل می سازد و صحّت اراده را غیر واقعی می‌کند. یکی از مباحث مهم که در بحث فسخ مطرح می‌گردد زمان تأثیر فسخ است.
بین فقهای امامیه، در این موضوع اختلاف قابل توجهی وجود ندارد. در فقه اهل سنّت نیز هر دو نظریه اثر قهقرایی داشتن یا نداشتن به چشم می خورد. منشأ اختلاف نظر فقها در این است که مشهور، اعم از متقدمان و متأخران ، معتقدند که انتقال مالکیت به نفس عقد و به صرف ایجاب و قبول واقع می‌شود و حتی قبض و اقباض مبیع و ثمن تأثیری در آن ندارد و وجود خیار فسخ هم مانع آن نیست در مقابل، گروه اندکی معتقدند که مادامی که زمان خیار منقضی نشده، مالکیت بایع زایل نگشته و انتقال متوقف بر انقضای خیار است و اثر دیدگاه اخیر، در فسخ کاملاً روشن است.
بدین صورت که به محض اعمال فسخ گویا تملیکی صورت نگرفته و از ابتدا آثاری ندارد، هر یک از دو دیدگاه فوق ثمرات خود را در موضوعات گوناگون جلوه می‌سازند. از جمله مسأله حق شفعه و قاعده تلف بیع قبل از قبض و قاعده «التَلف فِی زَمن الخِیار ممَن لاخِیارَ لَه» گروه اول خیاری بودن بیع را مانع اعمال اخذ شفعه می‌دانند ولی گروه دوم در موردی که خیار برای بایع یا برای هر دو بایع ومشتری باشد، حق شفعه قائل هستند.
در کتاب الخلاف و المبسوط و المهذب و الغنیه این نظریه آمده است. بنابراین شیخ طوسی، ابن براج و ابن زهره را میتوان از طرفداران قهقرایی بودن اثر فسخ دانست. دکتر محقق داماد، به نقل از شماری از صاحب نظران، این نظریه را به شیخ طوسی و ابن جنید (اسکافی) نیز نسبت داده است.
به هر حال، با جستجو در نظریات فقها می‌توان به این موضوع اذعان نمود که دیدگاه مشهورشان این است که فسخ اثر قهقرایی ندارد. شیخ انصاری به صراحت زمان تأثیر فسخ را ازحین عقد می‌داند و در مورد وضعیت عقد پس از فسخ چنین می‌گوید: «مقتضای فسخ عقد هرچند که انحلال عقد سابق است وعقد را کأن لم یکن قرار می‌دهد اما به وسیله آن ملکیت سابق بر فسخ از بین نمی‌رود، زیرا باید به زمان حدوث فسخ توجه کرد نه به زمان متعلق آن» پس از او شاگردانش از جمله مرحوم نایینی و سیدکاظم یزدی و دیگران مباحث این نظریه را تقویت کرده‌اند.
در حقوق ایران نیز آن‌چه از بررسی کتاب‌های حقوق‌دانان‌‌ به دست می‌آید این است که همگی نظریه مشهور فقها را دارند؛ یعنی بر این عقیده‌اند که اثر فسخ از حین انحلال عقد است و اثر

مطلب مرتبط :   دانلود پایان نامه ارشد با موضوع کشورهای توسعه یافته

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

قهقرایی ندارد ولی نظریه پردازان حقوقی، وجود نظر مخالف را متذکر شده‌اند. نحوه طراحی مواد قانون مدنی همسویی آن را با دیدگاه مشهور فقها وحقوق‌دانان‌‌ تأیید می کند، هرچند به صراحت نصی دراین زمینه ندارد. ماده 459 ق.م دربیع شرط و454 و455 ق.م دراحکام خیارات وماده 287 ق.م در اقاله دال بر این استنباط می باشند.
گفتار چهارم: شرط مفسد
شرط تعهدی است که ضمن تعهد دیگر درج می‌شود و در اثر این امر، بستگی و رابطه میان آن دو تعهد ایجاد می‌شود که شرط، صورت تعهد تبعی به خود می‌گیرد شرط یکی از اعمال حقوقی متداول بوده که در قالب تعهد اثری از خود به جا می‌گذارد. شرط یک الزام و تعهد تبعی است که با درج در متن عقد، مشروط علیه به ایفای آن ملزم می‌شود یعنی دارای ادله وجوب وفاء است. ولی اگر طرفین به شرط باطلی توافق کنند مشروط علیه را نمی‌توان به ایفای آن مجبور کرد چون برای شرط باطل آثاری مترتب نمی‌شود.
شرط باطل زمانی موجب بطلان عقد می‌شود که فساد ناشی از شرط به یکی از ارکان اساس عقد لطمه وارد سازد در غیر این صورت فساد شرط به عقد سرایت نمی‌کند چون شرط تعهدی تبعی است که همیشه وابسته به عقد است این در حالی است که اگر عقدی باطل باشد به تبعیت از آن شرط نیز باطل اعلام می‌شود. فساد شرط در شروط باطلی همچون شرط غیرمقدور و شرط نامشروع، به عقد سرایت نمی‌کند چرا که فقط خودشان باطل هستند و عقد به تبع این شروط باطل نمی‌شود ولی به خاطر جبران ضرری که از عدم ایفای شرط متوجه مشروط‌له می‌شود، البته زمانی خیار فسخ معامله برای مشروطه‌له ثابت می‌شود که مشروط ثابت شود.
گرچه شرط بخشی از عقد اصلی است و تراضی به مجموعه‌ی از تعهدهای اصلی و فرعی تعلق می‌گیرد ولی این بدان معنا نیست که همواره بطلان شرط به نظم مجموعه صدمه می‌زند و عقد را باطل می‌کند.شرط مبطل، عقد اصلی را فاسد می‌کند و عقد فاسد نیز هیچ اثری ندارد. یعنی چنان‌چه بیع فاسد باشد به موجب آن ملکیتی برای مشتری بر مبیع حاصل نمی‌شود و حتی در صورتی که آن را قبض کند، مالک آن نخواهد بود.
شروط مبطل به دو قسم تقسیم می‌شود که به طور خلاصه در زیر به آن‌ها پرداخته می‌شود.
بند یکم: شرط خلاف مقتضای عقد
هر عقد دارای ویژگی‌ها و آثاری است که اهمیت این ویژگی‌ها در هر عقد متفاوت و بستگی به ذات آن عقد دارد. بدین ترتیب بعضی از این ویژگی‌ها چنان با ماهیت عقد در آمیخته است که بدون آن‌ها عقد جوهر و طبیعت حقوقی خود را از دست می‌دهد. این‌گونه خصوصیات را مقتضای ذات عقد می‌نامند. حال اگر شرط با مقتضای ذات عقد منافات داشته باشد آن شرط باطل و مبطل اصل عقد است مثل این‌که در عقد نکاح شرط شود که نزدیکی صورت نگیرد. در این مثال همبستری مقتضای ذات عقد نکاح است و چنین شرطی با آن منافات دارد. شیخ انصاری در بحث از شرط خلاف مقتضای عقد، کلام را مختص مواردی قرار داده که مطلق عقد مقتضی آن است.
آن‌چه که به موجب عقد به طرفین منتقل گردیده در صورت بطلان عقد، باید به صاحب مال رد شود. در مورد اثر گذاری شرط مبطل بر عقد و یا تأثیر بطلان عقد متضمن آن بر شرط دو تفسیر قابل بررسی است.

نخست آن‌که بگوییم برای بطلان عقد به واسطه یک شرط باطل لازم است که فساد شرط به عقد اصلی سرایت کند و از جهت اخیر است که عقد محقق نمی‌گردد و عدم تحقق عقد نیز به منزله فوات اجزاء آن می‌باشد و چون شرط در ضمن عقد منظور شده است، فساد عقد به منزله فساد شرط و موجب بطلان آن است. از طرف دیگر می دانیم که در عقد متضمن یک شرط باطل، عقد به واسطه عاملی که ارکان اصلی آن را متزلزل ساخته و از حصول آن جلوگیری مینماید و به عبارت دیگر آن را فاسد می سازد، باطل می‌گردد و این عامل چیزی جز شرط نیست که سبب بطلان عقد می‌گردد. بنابراین اساساً نبایستی عقد را سبب بطلان شرط دانست.
باید دانست که سرایت فساد شرط به عقد، مبطل آن است. یعنی با اندراج شرط مفسد در ضمن آن از حصول عقد جلوگیری می‌شود. آن گونه که با فقد شرایط لازم برای صحّت عقد، عمل حقوقی ایجاد شده، باطل و بی اثر است و سرایت فساد شرط به عقد فرع بر فساد و بطلان شرط است. یعنی در صورت مبطل بودن شرط، فساد آن به عقد سرایت کرده و موجب ابطال عقد می‌گردد. نه این‌که بطلان عقد موجب ابطال و انتفاء شرط باشد.
در مورد اسقاط شرط باطل و مبطل نیز باید متذکر شد که در مورد شرط باطل مشروطه‌له اختیار دارد آن را اسقاط کند یعنی از حق خیار خود به واسطه فساد شرط صرف نظر کند ولی در مورد شرط مبطل چنین حقی برای مشروطه‌له محقق نمی‌شود زیرا با سرایت فساد به عقد و بطلان این دو، چیزی باقی نمی‌ماند تا بتوان حکم به اسقاط آن داد. بر همین مبنا، جهل طرفین نسبت به مبطل بودن شرط، تأثیری در ماهیت آن نداشته و موجب صحّت عقد نمی‌شود همان‌طور که جهل بر بطلان شرط غیرمبطل نیز ماهیت آن را تغییر نمی دهد بلکه تنها اثر آن ثبوت حق خیار برای مشروطه‌له می‌باشد.
بند دوم: شرط مجهولی که موجب جهل به دو عوض می‌شود
گرچه شرط مجهولی کم و بیش سبب مبهم ماندن دوعوض (مثلاً مجهول ماندن کالا و ثمن در عقد بیع) می‌گردد ولی به لحاظ فرعی بودن شرط هر شرطی مبطل عقد اصلی نیست بلکه چون استفاده از شرط از مورد اصلی معامله جدا شده و به صورت تعهد تبعی در آمده است، بطلان آن به صحّت تعهدهای اصلی زیان نمیرساند و فقط وقتی باید عقد را باطل دانست که شرط مربوط و وابسته به یکی از دو عوض باشد و در نتیجه، مجهول بودن آن مورد اصلی معامله را نیز مبهم سازد شرط مجهول (غیرمعلوم و مبهم) ضمن عقد وقتی سبب ایجاد جهل و ابهام در مال مورد معامله یا ثمن (وجه) پرداختی می‌شود که یکی از شرایط صحیح بودن معاملات (معلوم بودن مورد معامله) از بین رفته و در نتیجه معامله باطل می‌شود و چون عقد اصلی باطل می‌گردد وجهی برای بقاء شرط نمی‌ماند و آن هم از بین می رود.
مبحث سوم: ضمان معاوضی
ضمان در لغت به معنای التزام، تعهد و کفالت است و در ادبیات حقوقی، تعهد، بودن شیئی برعهده دیگری و برعهده گرفتن و شیئی را در عهده قرار دادن تعریف شده است. بنابراین در تعریف ضمان می‌توان گفت که عبارت است از التزام اختیاری یا قهری کسی به پرداخت مالی به دیگری و یا التزام به پرداخت مالی به کسی، اعم از این‌که به اختیار باشد یا به موجب قانون منشأ ایجاد ضمان معاوضی عقد است.

در عقود معوّض تملیکی، انتقال مالکیّت، اثر مستقیم عقد است که با وقوع عقد و بدون واسطه تحقق می‌یابد؛ اما تسلیم، تعهدی است که باید ایفا شود. به عنوان مثال تملیک عین در عقد بیع و تملیک منافع در عقد اجاره، اثر مستقیم عقد است و تعهد به تسلیم مبیع از سوی بایع و نیز تعهد به تسلیم عین مستأجره برای استیفای منفعت از جانب مؤجر، اثر تبعی و غیرمستقیم آن می‌باشد. در عقود معوّض، تعهد هریک از دو طرف عقد در مقابل عین دریافتی، تعهد به دادن عوض معین است و به این تعهد «ضمان معاوضی» گویند. در فقه به ضمان معاوضی از این جهت که مضمون ‌به از لحاظ جنس، مقدار و خصوصیات معین است، «ضمان جعلی» یا «ضمان مسمّی» نیز گفته‌اند. وجه تسمیه ضمان جعلی یا ضمان مسمّی آن است که متعاقدان آن را تعیین کرده و عوض چیزی قرار می‌دهند که از جانب طرف دیگر معامله به او انتقال می‌یابد.
مبیع، ضمان مسمّی است برای ثمن و ثمن، ضمان مسمّی است برای مبیع. در حقوق ما اگر مبیع عین معین باشد، انتقال مالکیّت، فوری و بدون قید و شرط است. (بند یک ماده 362 قانون مدنی) اما تسلیم مبیع و تأدیه ثمن به ‌مجرد وقوع بیع تحقق نمی‌یابد؛ بلکه تعهدی است که دو طرف ملتزم به ایفای آن هستند. این التزام که با انعقاد عقد ایجاد و با ایفای آن خاتمه می‌یابد، تعهدی یک‌طرفه نیست؛ بلکه علت وجودی آن تعهد طرف دیگر است و اگر یکی از آن دو ساقط شود، دیگری نیز از بین می‌‌رود.
این التزام اگرچه به طور معمول در «تلف مبیع قبل از قبض» و در «تلف مبیع در زمان خیار» مورد بحث قرار می‌گیرد اما به نظر می‌رسد با تلف یکی از دو عوض به وجود نمی‌آید؛ بلکه منشأ ایجاد عقد است. به این التزام که در مقابل التزام طرف دیگر عقد به‌ وجود می‌آید، ضمان معاوضی گفته می‌شود. از این ‌رو در تعریف ضمان معاوضی می‌توان گفت که عبارت است از التزام به پرداخت عوض معین در مقابل عوض دریافتی. میرزای‌ نائینی می‌گوید که معنای ضمان، تفویض است چرا که مشتری ثمن را به‌رایگان به بایع پرداخت نمی‌کند و بایع نیز مثمن را مجانی به مشتری نمی‌دهد بلکه هریک از آن دو، مال خود را عوض مال دیگر قرار می‌دهند.
معنای ضمان در قاعده «الخراج بالضمان» و «کل مایضمن بصحیحه» هم

دیدگاهتان را بنویسید

Close Menu